地方政府规章设定行政许可的问题

规章的法律地位

规章是我国法律体系中层级最低的一种法的形式，包括国务院部门规章和地方人民政府规章。根据行政诉讼法的规定，规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是“参照”使用。

地方政府规章设定行政许可的争议

对是否应当授权地方政府规章设定行政许可，存在两种意见。

一种意见不同意地方规章设定行政许可，理由是：

1. 行政许可过多、过滥是当前行政许可混乱的主要原因，取消地方政府规章的行政许可设定权，有利于控制行政许可的数量，是行政许可制度改革的发展方向。
2. 国务院部门规章与地方政府规章处于同一法律位阶，行政许可法草案没有授予国务院部门规章行政许可设定权，授予地方政府规章行政许可设定权，二者不平衡。
3. 行政机关不能自己给自己设定权力，地方政府不应当有设定权。
4. 设定行政许可应当符合宪法和立法法确立的立法体制以及依法行政的要求，赋予地方政府立法权，不符合我国的立法体制。
5. 地方人大可以及时地制定地方性法规，设定行政许可。
6. 规章设定行政许可之后，法院在审理案件时，只是“参照”规章，司法上会产生难以确定的后果，给执法带来困难。

另一种意见赞成赋予地方政府规章一定的行政许可设定权，理由是：

1. 地方自主权扩大是发展趋势。
2. 地方政府对经济发展有促进作用，不会乱设行政许可。
3. 地方性法规制定周期较长，设定权集中于地方性法规，不利于保障行政管理的效率。

地方政府规章设定行政许可的解决方案

综合考虑上述两种不同的意见，立法机关认为我国的省级行政区划比较大，各省、自治区、直辖市之间存在很大差别，省级政府在全面负责本行政区域经济、社会管理工作中，当出现地方性的特殊问题时，需要立即采取行政许可措施进行管理，而法律、行政法规未作规定，又来不及或者不需要制定地方性法规，在这种情况下赋予省级政府一定的行政许可设定权是必要的。

根据行政许可法的规定，省级地方政府规章设定行政许可还应当遵守以下规定：

1. 只能设定临时性的行政许可，有效期为1年，需要继续执行的应当上升为地方性法规。
2. 在属于法律授权范围内设定行政许可。
3. 通过其他方式解决的问题，不得设定行政许可。
4. 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的。
5. 不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织设立的登记及其前置性行政许可；设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；不得限制其他地区的产品进入本地区市场。

最后行政许可法对草案进行了比较大的修改，将地方政府规章的设定权限限制在省级人民政府规章上。行政许可法规定：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。