成立共同保证的方式

对于成立共同保证的方式，我们可以从共同保证的两个特征方面进行探讨。

一、共同保证人的构成

保证作为一种法律行为，可以通过约定保证和法定保证两种方式产生。而共同保证作为一种保证形式，基本上是通过合同方式产生的（本文仅就通过合同方式产生的共同保证进行探讨）。在同一债权人的同一债权下，保证人可以有两种典型情形：

1. 多个人共同签订一个保证合同；

2. 多个人在不同时间、不同地点分别与同一债权人签订保证合同，彼此之间没有任何联系。

这两种情形是否都构成共同保证呢？对此，存在两种不同的观点：

一种观点认为，这两种情形都构成共同保证。例如，德国民法典规定，多个人对同一债务者进行保证，即使没有共同承担保证，也作为连带债务人承担责任（第769条）；日本民法典在“共同保证人的分别利益”条目下规定，有多个保证人时，即使他们以个别行为承担债务，也适用分割债务的规定（第456条）。尽管英国、香港、法国等国家或地区没有在法律中明确规定，但其学者认为应该这样理解。

另一种观点认为，第二种情形不构成共同保证。以前苏联为代表。

二、共同保证中的“同一债务”

在数人共同保证同一债务的情况下，如何理解“同一债务”？是指债务人就同一交易对债权人承担的债务或其从属债务（如利息、违约金、损害赔偿金等）呢？还是不仅需要债务人就同一交易对债权人承担的债务或其从属债务，而且还需要就其中的同一部分进行保证，如对主债务全部或其中的某一部分，或者对违约金、损害赔偿金的全部或其中的某一部分进行担保呢？对于这个问题，世界各国或地区的规定和学者的观点也存在两种不同的做法或认识。

一种观点以德国为代表，认为只有对同一债务的同一部分进行保证才构成共同保证。台湾地区民法典第748条规定，允许多个保证人在同一保证合同中约定按份承担责任，但“如果多个保证人就同一债务承担责任的数额不同，那么只有对相同数额的部分构成连带责任的共同保证，而对主债务的不同部分（无论数额多少）承担责任的保证人之间不存在同一债务，不构成共同保证”。即多个保证人之间按份承担责任的情况下，不构成共同保证。这可以称为狭义的共同保证。这是由德国法中“如果多个保证人没有相反的约定，那么他们之间承担连带保证责任”的一般规定所决定的，是为了保持法律规定的一致性。

另一种观点以英国为代表，认为基于同一保证合同或不同的保证合同而按份承担保证责任的情况也构成共同保证。这可以称为广义的共同保证。