签署书面的合同的重要性

签署书面的合同的重要性

一、合同条款区分

基于经验归纳，一般合同的条款内容均可区分为事实性条款(含技术性条款)与法律性条款。事实性条款主要解决交易涉及的基本事实及如何操作的问题，通俗理解就是解决5W问题即签约主体(WHO)、签约内容(WHAT)、签约原因(WHY)、履行地点(WHERE)、如何履行(HOW)。法律性条款主要解决违约惩罚、风险分配、救济程序等问题。事实性条款是商务人员关注的核心，也是商务谈判需确认的内容。其主要目的是解决事实清楚、交易可操作性的问题。法律性条款是法务人员关注的核心，也是法务谈判来回拉锯的内容。其主要目的是解决违约、风险规避及救济途径问题。

二、合同草拟思路

合同草拟有温-和派与严苛派(个人观点)两种思路。温-和派思路的起草者会秉持公平、合理、宽厚的态度，对双方的权利义务同等关照，绝不利用自己的优势地位让缔约对方承诺并同意苛刻的条件。严苛派思路的起草者，则在合同草拟中充分利用其合同起草权的优势，挥舞着意思自治的大旗，权利无所不用其极，加之对方义务无所不用其极。一份基于温-和派思路起草的合同，或让人感觉到草拟者的真诚及善良。一份格式合同或霸王合同则让人觉得被压迫或受逼迫。曾经刘律师审阅合同时主观感情浓厚，看到无所不写其极的合同会滋生反感并愤怒的情绪。但如今，考虑到一份合同、一次交易其实就是双方做人做事的态度、原则的对照，则释然。

商业交易的本质是获取利润。获取利润的前提需实现交易。因此，大多数情况下合同谈判、签署与条款设计均需围绕“如何实现交易目的”这一核心问题展开。在商言商，天下没有做不了的买卖，只有谈不拢的价格。故此，在合同草拟时大可不必咄咄逼人。秉持宽厚、温-和、风险共担、利益共享或许是一种良好的合同草拟思路，也是一种可赞许的做人做事方式及态度。

三、合同核心条款提醒

依据《合同法》第十二条的规定，合同一般包括：

(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。仔细鉴别后发现上述参照的条款大部分为事实性条款。该类条款在商务谈判上存有意义，但在法务谈判上却意义不大。

基于法律人的思维，对相关条款作如下提醒：

1、争议解决条款。诉讼及仲裁方式的选择与诉讼地及仲裁地选择应当被重点关注。选择对己方有利管辖权自始至终是合同文稿必争之条款。此类条款设计需考虑争议解决方式的优越性、便利性及可变通性。通常如可能为原告则选诉讼管辖，如可能为被告则选仲裁裁决。

2、违约金条款。违约金条款的本质不是为了追求额外的利益，而是为了给对方施加压力促使其按约定履行合同，从而实现交易目的。过重的惩罚实质为居心不良;过轻的惩罚又达不到想要的效果，最好是恰到好处。有违约补救措施的约定好过进行违约金惩罚的约定。同时，违约金条款另外一个重要的功能是解决违约损失金额举证责任不能的问题，因此需充分利用该条款规避违约损失金额举证不能的法律后果。

3、合同解除权条款。能结婚也要允许离婚。缔约者要同意合同的提前解除和终止，设计好解除合同的对价即可。能预见约定解除的条件或情形需尽力书写周全，以便日后只能通过法定解除权的行使来解决僵局。

4、生效失效条款。合同都有生效条件及时间约定，但失效的时间需自行斟酌，如不宜书写失效的日期就不要书写失效的日期，以免造成合同还未履行完，约定合同期间已届满、失效的尴尬境地。