合同担保概述

一、担保的定义与特征

1. 担保的定义

担保是指根据法律规定或当事人约定，为保证合同履行和债权人利益实现所采取的法律措施。《物权法》、《担保法》及《担保法解释》等法律、法规、司法解释对担保问题作出了详细规定。

2. 担保的特征

(1) 从属性：担保合同是主合同的从合同，主合同无效则担保合同也无效。但《物权法》、《担保法》已明确规定了最高额保证、最高额抵押和最高额质押等情况下，允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权、质押权，这表明合同担保的从属性是有条件的。

(2) 补充性：担保仅在主债务无法履行时才需要履行，对债权人权利的实现具有补充作用。

二、担保的方式

《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金，其中还有一种重要的担保方式是反担保。

反担保是指为了获得担保人提供的保证、抵押或质押等担保方式，债务人或第三人向该担保人提供的担保。根据《担保法》第四条规定，债务人可以要求第三人提供反担保。此规定强调了反担保只能由债务人提供，但忽视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情况。《担保法司法解释》对此进行了扩张解释，规定反担保人可以是债务人或债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。然而，留置和定金不能作为反担保方式。此外，在债务人自己向原担保人提供反担保的情况下，保证就不能作为反担保方式。

三、担保合同的无效与责任承担

1. 担保合同的无效情形

担保合同必须合法才能生效。根据相关法律和司法解释规定，以下担保合同无效：(1) 国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；(2) 董事、高级管理人员违反《公司法》规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保的；(3) 以法律、法规禁止流通或不可转让的财产设定担保的。

根据《担保法司法解释》规定，以下情况下的对外担保合同无效：(1) 未经国家有关主管部门批准或登记对外担保；(2) 未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保；(3) 为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保；(4) 无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保；(5) 主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

在《公司法》、《证券法》修订后，证监会、银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号），自2006年1月1日起生效。该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

须经董事会审议通过后，应由股东大会审批的对外担保包括但不限于以下情形：(1) 上市公司及其控股子公司对外担保总额超过最近一期经审计净资产的50%；(2) 为资产负债率超过70%的担保对象提供担保；(3) 单笔担保额超过最近一期经审计净资产的10%；(4) 对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。在审议为股东、实际控制人及其关联方提供担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东不得参与表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。上市公司控股子公司的对外担保，适用上述规定。

2. 担保合同无效的法律责任

担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人的过错应根据各自的过错承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法司法解释》规定：

(1) 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

(2) 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。

(3) 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

为保护债权人的利益，即使主合同解除，担保人仍应承担对债务人的民事责任，除非担保合同另有约定。此外，法人或其他组织的法定代表人、负责人在超越权限订立的担保合同中，除非相对人知道或应当知道其超越权限，否则该代表行为有效。