履行不能定金的返还规定是什么

履行不能定金的返还规定是什么

根据担保法第89条的规定，履行不能定金具有两方面的法律效力：

1. 定金作为主合同履行的效力

在债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。这是指在主合同能够顺利履行的情况下，定金作为履行主合同的表现。

2. 定金作为主合同不能履行的罚则

在发生违约的情况下，给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。这是指在主合同不能履行的情况下，定金作为违约罚则。

在司法实践中，无论是以货款、预付款、保证金、留置金、担保金、押金、订金等名义支付的定金，只要支付的数额和时间与定金合同约定的权利和义务一致，都不影响定金合同的效力。

违约责任的适用

根据我国新合同法第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

一般认为，该条采用了无过错原则，即当事人不履行合同义务或履行不符合约定时，应当承担违约责任，除法定免责的情况外。因此，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，可以适用定金罚则。但是，对于因第三人原因导致合同不能履行的情况，是否适用定金罚则存在分歧。

有人认为，因第三人原因导致合同不能履行的情况不适用定金罚则。然而，我们认为违约方仍应承担定金责任。理由如下：

1. 定金罚则的目的

定金罚则的目的是对违约行为进行制裁，以保证合同债务的履行。如果因第三人原因导致合同不能履行而免除定金罚则的适用，将使相对方在无过错情况下处于不利地位，并容易给违约方提供借口，也容易造成法官自由裁量权的滥用。

2. 最高人民法院的法函(1995)76号复函

根据最高人民法院法函(1995)76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》，明确指出：“凡当事人在合同中明确约定预付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后可依法向第三人追偿。”因此，在司法实践中应当参照执行，并根据此复函辩驳违约方以此理由进行的抗辩。

违约金与定金的适用

根据我国新合同法第116条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

对于该条的解释存在不同观点。有人认为，违约金和定金不能同时适用，即一方违约时，对方可以选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时请求支付违约金和执行定金罚则。另一种观点认为，违约金和定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也取决于违约金的性质和完全赔偿原则。并认为违约定金与违约金不能并罚，而证约定金、成约定金、解约定金和违约金可以并罚。

我们认为，由于我国尚未明确规定定金的性质，因此同意前一种观点，严格按照合同法第116条的规定，要么选择违约金条款，要么选择定金条款。在法律和司法解释明确规定之前，两者不得同时适用。

鉴于担保法已对定金数额作出了限制性规定，一方当事人如果不履行合同给对方当事人造成的损失超过定金罚则的数额，超出部分还可以要求违约方赔偿经济损失，即请求赔偿金。因此，定金和赔偿金可以同时适用。

在审判实践中，也经常遇到借款合同约定有定金担保条款的情况。然而，我们认为该约定无法成立，即在借款合同中不适用定金担保，其约定定金担保条款无效。理由如下：

1. 根据合同法第196条的规定

借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。根据合同法第200条的规定，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，在借款合同中，如果借款人向贷款人支付一定数额的定金，相当于减少了实际借款数额，而定金本身没有利息，借款按照贷款利率计息，这显然对借款人不公平。因此，借款合同中不适用定金，应按照实际借款数额返还本金和支付利息。

2. 根据《贷款通则》的规定

根据《贷款通则》第9条的规定，借款合同只能适用保证、抵押、质押三种担保方式，定金担保方式（包括留置）不适用于借款合同。

基于上述理由，借款合同中不适用定金担保。