投标保证金双倍返还是否可行

投标保证金双倍返还案例

案情

力X公司组织了一项建设项目的招投标活动，海X公司参与竞标并支付了10万元的履约保证金。力X公司在收到海X公司的保证金后，向其发出了中标通知书。然而，三天后，力X公司通知海X公司该建设项目已取消，双方不再签订施工合同。海X公司因此向法院提起诉讼，要求力X公司双倍返还履约保证金。力X公司表示愿意退还已收取的10万元履约保证金，但不同意海X公司双倍返还的要求。

评析

关于履约保证金是否应双倍返还，存在两种观点。第一种观点认为，力X公司应双倍返还履约保证金。这是因为《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。”然而，第二种观点认为，力X公司不应双倍返还履约保证金。海X公司的诉求不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，因此应被驳回。笔者同意第二种观点，主要原因如下：

一、《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条因与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》抵触而无效。

海X公司提起诉讼的主要依据是《工程建设项目施工招标投标办法》，该法规由国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等制定。然而，《工程建设项目施工招标投标办法》属于部门规章，其法律效力低于《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律。根据上位法优先原则，当《工程建设项目施工招标投标办法》的条款与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》相抵触时，相关条款应被视为无效。

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。”可见，《中华人民共和国招标投标法》中履约保证金的作用是单向的：当中标人违约时，招标人可不予返还；而在招标人违约时，中标人却无权要求双倍返还。

《中华人民共和国合同法》奉行等额赔偿原则，除非法律有特别规定，当事人只能根据自己的实际损失要求赔偿。海X公司要求力X公司双倍返还履约保证金，实际上是要求法院在不考虑实际损失的情况下，适用定金规则。在缺乏法律明确规定的情况下，这种背离《中华人民共和国合同法》一般原则的请求不应得到支持。

二、履约保证金的适用以施工合同的生效为前提。

有观点认为，即使《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条因与《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》抵触而无效，但该条规定可以视为建设工程领域的交易习惯，从而对当事人发生法律效力。

然而，笔者认为这种观点是不成立的。在招投标法律关系中，通常存在着两个合同：招标人向投标人发出中标通知书时，双方所成立的预备合同；在规定时间内，招标人与中标人所签订的正式施工合同。履约保证金的适用必须以施工合同的生效为前提。履约保证金中的“履约”二字专指施工合同的履行，而不包括预备合同的履行。尽管预备合同具有合同的一般属性，也对双方当事人具有约束力，应当获得履行，但由于该合同的主要内容是施工合同的订立，因此，对预备合同的保证金应称为“订约”保证金，而非履约保证金。在本案中，力X公司在向海X公司发出中标通知书后，并未与海X公司签订正式的施工合同。招标人违反的是预备合同，而未违反施工合同。因此，即使《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条被视为建设工程领域的交易习惯，本案也不属于其规定的适用情形。

三、力X公司应承担缔约过失责任。

不支持海X公司双倍返还履约保证金的请求，并不意味着海X公司无法获得任何赔偿。根据《中华人民共和国合同法》的一般规则，海X公司应向法院提交证据以证明其所遭受的实际损失。笔者认为，力X公司应承担缔约过失责任。海X公司只能要求力X公司赔偿已获得的利益损失，而不能要求力X公司赔偿可能获得的利益损失。由于施工合同未签订，海X公司无权要求力X公司赔偿履行该合同可能带来的利润。海X公司只能就其实际支出和所丧失的缔约机会提出索赔，且索赔金额不应超出施工合同履行时所获得的利益。