**公司就一建设项目组织了招投标，经过法定的程序，**公司中标。在收到**公司10万元的履约保证金后，**公司向**公司发出了中标通知书。但三天之后，**公司通知**公司，原建设项目已被取消，双方不再签订施工合同。**公司向法院起诉，要求**公司双倍返还履约保证金。**公司表示愿意退还已收取的10万元履约保证金，但不同意**公司双倍返还的请求。
关于履约保证金是否应双倍返还的争议
第一种观点：主张公司应双倍返还履约保证金
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条的规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。”因此，有人认为公司应该双倍返还履约保证金。
第二种观点：主张公司不应双倍返还履约保证金
然而，有人认为公司不应该双倍返还履约保证金。他们认为公司的诉求与《中华人民共和国招标投标法》的规定不符，因此应该驳回。
笔者支持第二种观点，以下是主要原因：
一、《办法》第八十五条与《招投标法》、《合同法》抵触而无效
公司的诉求主要依据是由国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等制定的《办法》。然而，该《办法》只是部门规章，其效力低于《招投标法》、《合同法》等法律。根据上位法优先于下位法的原则，当《办法》中的条款与《招投标法》、《合同法》抵触时，相关条款即归于无效。根据《招投标法》第四十五条第二款的规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。”可见，《招投标法》中履约保证金的作用是单向的：当中标人违约时，招标人可不予返还；而在招标人违约时，中标人却无权要求双倍返还。另外，根据《合同法》的等额赔偿原则，除非法律有特别规定，当事人只能就自己的实际损失数额要求赔偿。公司要求双倍返还履约保证金，实际上是要求法院在不考虑实际损失的情况下，适用定金规则。在缺乏法律明确规定的情况下，这种背离《合同法》一般原则的请求不应得到支持。
二、履约保证金的适用以施工合同的生效为前提
有人认为，即使《办法》第八十五条因与《招投标法》、《合同法》抵触而无效，但该条规定可以视为建设工程领域的交易习惯，从而对当事人发生法律效力。然而，筆者认为，这种观点也是不成立的。在招投标法律关系中，通常存在着两个合同：招标人向投标人发出中标通知书时，双方所成立的预备合同；在规定时间内，招标人与中标人所签订的正式施工合同。履约保证金的适用必须以施工合同的生效为前提。履约保证金中的“履约”二字专指施工合同的履行，而并不包括预备合同的履行。尽管预备合同具有合同的一般属性，也对双方当事人具有约束力，应当获得履行，但由于该合同的主要内容是施工合同的订立，因此，对预备合同的保证金应称为“订约”保证金，而非履约保证金。本案中，公司在向公司发出中标通知书后，并未与公司签订正式的施工合同。招标人违反的是预备合同，而并未违反施工合同。因此，即使《办法》第八十五条被视为建设工程领域的交易习惯，本案也不属于其规定的适用情形。
三、公司应承担缔约过失责任
不支持公司双倍返还履约保证金的请求，并不等于公司就不能获得任何赔偿。公司应当按照《合同法》的一般规则，向法院提交证据以证明其所遭受的实际损失。笔者认为，公司应当承担缔约过失责任。公司只能要求公司赔偿既得利益的损失，而不能要求公司赔偿可得利益的损失。由于施工合同没有签订，公司无权要求公司赔偿履行该合同所可能带来的利润。公司只能就其实际支出和所丧失的缔约机会提出索赔，且其数额不应超出如施工合同履行时所获得的利益。
