诉讼保全的管辖

一、相关说明

诉讼证据保全的管辖是指应由哪一个人民法院受理申请人的保全申请，并对有关证据进行保全。恰当地确立证据保全的管辖法院，无疑是对当事人和利害关系人的申请权的行使具有非常重要的意义。我国行政诉讼法对证据保全管辖未作明确规定。但笔者认为对于证据保全的管辖可作如下规定：

1、在起诉后申请证据保全的，应向受诉人民法院提出。

2、对于一审宣判后至提起上诉之日这段期间的证据保全申请，可规定由第一审人民法院管辖，当事人上诉后，则由第一审人民法院将保全的证据移送给第二审人民法院。

3、遇有紧急情形时，在起诉后也可以向证人住所地或证据所在地的基层人民法院申请证据保全。这是对上述第(1)项的补充。在起诉后原则上应向受诉人民法院提出保全申请，但是在某些紧急情形下，向受诉人民法院提出申请可能在时间上来不及，因而作出上述补充性规定也就成为必要。例如，证人已处于垂危之中，随时都有死亡的可能，而证人与受诉人民法院又相距甚远，在这种情形下，就应允许向证人所在地的基层人民法院申请证据保全。

4、诉前诉讼证据保全具有违法性

二、从诉前诉讼保全的法律依据上看

1、人民法院采取诉前证据保全没有可适用的法律条款，在行政审判实践中，人民法院对诉前证据保全有的采用行政裁定的方式，有的采用决定的方式。但是，从行政诉讼理论及行政诉讼立法上看人民法院在行政审判过程中，对实体部分采用行政判决形式，对程序部分采用行政裁定形式，对妨害诉讼的行为采取的强制措施和对回避等法院内部有关问题采用行政决定形式进行处理。这些都是行政诉讼法赋予人民法院行使审判权的法定形式。如前所述，行政诉讼法第36条对列举的十五类裁定适用范围仅有不予受理、管辖权异议和驳回起诉可以进行上诉，而其他裁定均是发生法律效力的裁定，因此，诉前证据保全在法律适用上缺乏依据。

2、人民法院违法采取诉前证据保全，利害关系人(申请人)和被强制的当事人(被申请人)对裁定(或决定)提出异议时，没有可藉以救济的正当途径。

（1）最高人民法院关于《行政诉讼法》司法解释第63条对列举的十五类裁定适用范围仅有不予受理，管辖权异议和驳回起诉可以进行上诉，而其他裁定均是发生法律效力的裁定，均不能上诉;

（2）对采用决定的方式进行保全的可以申请复议，但诉前诉讼证据保全的前提基础既不属于妨害诉讼的行为，又非有关法院内部的所涉事务，因此，被强制当事人不能依复议程序获得救济。上列行为导致当事人的合法权益受到了侵害，同时还得不到合法救济。

三、从行政诉讼证据规则上

诉前证据保全违反了证据的法定性和举证责任分配的法律规定。行政诉讼证据是指能够证明行政案件真实情况的事实。行政诉讼证据的特点在于1、客观性、关联性、合法性。行政诉讼证据的客观性应当包括两层含义。

证据具有法律规定的许可性;

2、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。上述证据的概念、特征表明了诉讼证据来源的法定性，证据取得途径必须合法。如前所述，诉前诉讼证据保全没有法律依据，由此取得的证据来源是不合法的。这种证据违反了证据的法定性要求。

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