原始证据和传来证据的划分标准

划分原生证据与派生证据的基本标准是证据的出处或信息的来源，即证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动，是否与案件事实之间存在原始性关联，是否直接反映案件中人、物、事的属性或特征。至于证据本身是否表现为复制的形式，对于区分原生证据和派生证据虽有一定意义，但不是绝对的标准。在有些情况下，证据虽然具有复制品的形式，但却属于原生证据。例如，在诽谤案件中，作案人将手写或打印的诽谤信复印多份广为散发，那些复印的诽谤信虽为复制品，但是属于原生证据，因为那些信都是作案人实施诽谤行为的“原件”。如果司法机关对作案人复印的诽谤信再行复印，得来的复制件才是派生证据。

随着电子技术、计算机技术和网络技术的发展和普及，随着各种电子证据在社会经济生活和司法实践中越来越多的应用，划分原生证据和派生证据的标准也遇到了新的问题。例如，传真信件、电子邮件、电子文书等作为证据来说，应该如何区分原生证据和派生证据呢?从形式上看，传真信件显然具有复制的性质，电子邮件和电子文书也很难说它们属于原件，而且它们的内容和特征也很难保证不被改变。但是在实践中，传真信件和电子邮件往往就是作为原件使用的。而且在有些情况下，传统意义上的原件是不存在的。例如，电子邮件可能根本就没有书面形式的原件。因此，在这些领域内区分原生证据和派生证据，也要具体分析证据是否直接生成于案件中有关的行为或活动，是否与案件事实之间存在原始性关联。只要传真信件和电子邮件是案件中相关行为的直接产物，它们就属于原生证据。

基于此，考虑电子证据的特殊性，借鉴国外先进立法经验，何*弘先生提出了电子证据的“拟制原件说”，主张原生电子证据包括但不限于自然意义上的原生证据，它还包括当事人拟制的原生证据。按照这一理论，“原生电子证据”与“派生电子证据”可具体界定如下：原生电子证据是指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本。它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的数据。对于任何直接源于该电子数据的打印输出或其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该记录内容，则均可视为原生电子证据。派生电子证据则是指通过电子的再录制方法，或者通过其他能准确复制原件的相应技术而产生的复本。

区分原生证据和派生证据还要看具体证据内容所要证明的案件事实是什么。证明的对象或目的不同，证据的原生或派生属性也会有所不同。例如，某证人在法庭上说，张三在3月8日的晚上对她说他买了一支手枪。如果这里的目的是要证明张三有没有买手枪，那么该证言就是派生证据或传闻证据。如果目的是要证明张三在3月8日晚上有没有对该证人说那句话或者张三那天晚上有没有和该证人在一起，那么该证言就是原生证据了。因此，同一份证据可以同时具有原生证据与派生证据的双重属性。