抵押无效担保可否免责

一、抵押无效担保可否免责

抵押无效的情况下担保人是否可以免责，要根据具体情况来判定。

抵押担保无效，债权人一般是有过错的。我国司法实践中，合同无效是一个双方责任，一般各承担50%的责任。债权人如果接受了一个无效的担保，对导致担保无效的原因往往存在失察的情形，法院也会据此认定债权人因为失察而具有过错，进而要求债权人承担一定的责任。

在上述案例中，不能办理抵押登记，债权人对此是明知的。但债权人和债务人没有告诉保证人，致使保证人在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在。虽然借款及保证合同中没有明确约定抵押是保证人提供保证的条件，但抵押担保具有法定的优先权，债权人应当知道保证人依法应是在抵押担保范围以外承担责任。债权人接受债务人提供的车辆抵押，却又消极地不作为，致使该抵押担保无效，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担。因此应当判定保证人免除保证责任。

二、关于担保免责的分析

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，对《担保法》第28条的规定做了限缩解释。担保法解释第38条规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额。” 担保法解释38条给予了物上保证人和保证人同等的法律地位。债权人可以不经过先行追索物的担保而直接要求保证人承担责任。保证人和物上保证人在承担责任后均可以要求对方承担其应当承担的份额。这种规定在学理上称为“平等主义”。