仲裁权的制约机制与仲裁机构的管理模式

这些忧虑不无理由，因为没有制约的权力必然是腐败的权力。一方面，仲裁作为民间纠纷解决途径，相比同样具有民间性质的人民调解，其法律效力和相应风险要高得多；另一方面，仲裁普遍采取一裁终局制，因此，比实行两审终审制的民事审判的风险也更高。而中国仲裁机构的良莠不齐和仲裁中出现的种种问题，更成为加强对仲裁实施行政控制的口实。然而，这些思路主要是源于我国长期以来迷信行政权的思维定式和路径依赖，正如习惯于控制和包办孩子的家长，在孩子逐渐长大却由于缺乏独立生活能力而碰壁时，不去反思如何尽早培育和强化其独立性，反而以此为由收回控制权。本文将论证，仲裁脱离行政控制并不意味着脱离控制；相反，行政权的干预不仅无助于建立，反而会破坏仲裁的运行机制和符合仲裁特质的有效制约机制。

一、仲裁权的市场化制约机制

对仲裁权的根本制约是基于当事人自治权形成的仲裁市场竞争机制和程序自治，仲裁权在市场生存规则的内在驱动和法律的外在力量的双重控制之下。从受制于当事人选择权的仲裁权取得方式，到受制于当事人处分权和程序参与权的仲裁权行使方式，再到受制于国家司法审查权的仲裁权事后救济，形成了从入口到出口再反馈到入口”的全程控制。

1.入口控制：仲裁权的取得受当事人选择权的制约

众所周知，司法管辖权是由法律确定的，当事人的入口选择权受到诸多限制。当事人——而且只有原告一方——可以选择是否诉讼（即选择是否进入司法这一大门），却不能任意选择在哪个司法机构、由哪个法官进行诉讼，即使存在共同管辖的情形或在允许当事人协议管辖的合同纠纷中，当事人的选择权也只受制于由法律确定的连接点，并且受到级别管辖和专属管辖制度的限制，更不必说受制于国家司法主权而不能任意提起跨国诉讼或域外诉讼。与司法管辖权的强制性和法定性相对应的，是当事人司法的控制力微弱和对于公权救济的强烈依赖，上诉权成为当事人谋求救济的一种重要配置，此外还辅以撤销途径（审判监督程序）。

与之相比，当事人对于仲裁权的入口控制力量要强大得多。仲裁管辖权的取得不仅依赖于当事人的选择，而且依赖于双方当事人的合意选择；不仅选择是否仲裁，而且选择在哪儿仲裁和由谁仲裁；不仅选择仲裁机构，而且选择仲裁员；不仅超越地域限制，而且超越国界限制。这种由当事人保留进入或退出游戏”的完全选择权，构成对其正当权利的根本保障，从长期和多次博弈关系看，这意味着当事人对仲裁机构的生存和发展拥有强大控制力。即使退出”权对于本次交易”没有影响（一经选定仲裁机构和仲裁员，则双方当事人必须受其仲裁裁决的拘束，除非存在撤销或不予执行的法定事由），但如果从整体上把当事人和仲裁机构各自作为一方交易主体，仲裁机构作为多次交易”的市场参与者，优胜劣汰的市场规律构成对仲裁权的根本制约。为此，保持仲裁管辖权的自愿性和仲裁的自治性，增加了对市场机制的依赖，减少了仲裁权制约对于公权力的依赖。对于仲裁自治性和仲裁市场机制的破坏，也将根本破坏仲裁权的制约机制。

2.过程控制：仲裁权的行使受制于当事人自治权和程序自治

在我国民事诉讼模式中，国家干预主义色彩浓厚，当事人的处分权未能构成对审判权的有力制约，程序进程几乎都是按照法律确定的方式并在法官的掌控之下进行。相比而言，我国商事仲裁起步于与国际接轨的国际贸易仲裁，仲裁过程的控制更多地体现了市场体制下当事人处分权、程序参与权和程序自治原则，国家法律对仲裁过程的干预，不是直接规制具体行为或授权仲裁庭去掌控，而是在可能妨碍当事人程序参与权和程序自治实现的那些方面加以控制。在实体处分权方面，仲裁权限受法律规定的仲裁事项（仲裁主管范围）、仲裁协议约定的事项以及当事人在本案中提出的仲裁请求的三重限制；在程序支配权方面，当事人协议选定的仲裁机构的规则或当事人直接选定的仲裁规则支配着整个仲裁进程，程序的进程和程序行为（如对新请求或新证据的审理、确定是否开庭及开庭时间等等）一般都要经当事人参与决定。