2006年3月22日，原告张某的前夫购买了某市**房地产有限公司的房屋一处，同时将该房屋在中国工商银行某市支行作了抵押贷款，并在被告市房地产交易中心进行了抵押登记。2009年6月17日，原告与前夫经法院调解离婚，涉案房屋归原告所有，原告一直按期偿还按揭贷款。2011年6月，原告向被告申请将涉案房屋转移登记在自己名下，同时提交了身份证复印件、商品房买卖合同、购房款发票、个人住房贷款凭证、**公司法定代表人证明及身份证复印件、**公司土地使用权证、房屋所有权证、民事调解书。2011年6月17日，被告接到原告的登记申请材料后，以未经抵押权人同意为由拒绝为原告办理房屋转移登记。原告不服提起行政诉讼。
本案分歧在于，抵押权人不同意的情况下，持生效法律文书能否直接办理房屋所有权转移登记。
根据物权法第二十八条之规定，因人民法院法律文书导致物权设立、变更、转让、消灭的，自法律文书生效时发生法律效力。本案民事调解书一经当事人签收立即生效，房屋所有权转移也随之生效，房屋登记机关应当根据民事调解书的内容为原告办理房屋所有权转移登记。
涉案房屋系按揭购买，该房屋上设有限定物权即抵押权，在抵押权未消灭的情况下，未经抵押权人同意不得办理所有权转移登记。物权法和房屋登记办法对此都有相应规定。
笔者同意第二种观点，理由如下：
房屋登记办法第三十三条第一款规定：申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：登记申请书;申请人身份证明;房屋所有权证书或者房地产权证书;证明房屋所有权发生转移的材料;其他必要材料。该条第二款规定，前款第(四)项材料，可以是人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书。房屋登记办法第三十四条规定：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。
根据上述规定，人民法院的法律文书只是证明房屋所有权发生转移的材料，办理房屋登记还需提交其他材料。特别是在房屋设定抵押的情况下，需要提交抵押权人同意转让的书面文件。否则，房屋转移不能办理。
如果说上述规定只是部门规章，其效力不能对抗物权法第二十八条，那么，同是物权法，该法第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。物权法第二十八条和第一百九十一条比较，是针对抵押物物权转移的一般规定与特别规定的关系，按照特别规定优于一般规定的原则，本案应当适用第一百九十一条。实际上，房屋登记办法第三十四条正是配套物权法第一百九十一条。
本案原告与前夫离婚，通过法院调解，分割财产取得涉案房屋，但是取得的房屋上设有限定物权即抵押权。由于涉案房屋登记在原告前夫名下，从抵押权人的角度，原告分得房屋等同于该房屋的转让。现原告虽然按期偿还按揭贷款，但在贷款未还清的情况下，抵押权人不同意抵押房屋转让，便不能办理房屋转移登记。当然，在原告和其前夫之间，民事调解书足以证明涉案房屋所有权的归属。
最后，存在抵押权的情况下，民事诉讼在处理房屋权属纠纷时，应考虑到抵押权人的权利，并在民事法律文书中予以表述，限定相关当事人只有在清偿债务消灭抵押权后，或抵押权人同意的情况下，才能办理房屋所有权转移登记，以减少类似本案的行政争议。
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