设定和适用定金时的注意事项

设定和适用定金时的注意事项

为了使当事人在订立定金合同时，能准确、合理的设定和适用定金罚则，真正起到定金的担保作用，设定和适用定金时应注意的事项有：

1、应注意定金与订金的区别。若当事人希望通过给付或收受某种金钱作为债的担保时，应明确约定为“定金”，而不能约定为“订金”。根据担保法司法解释的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，当事人在订立定金合同时，必须使用“定金”而不是“订金”，否则，将不能起到对债的担保作用。

2、应注意定金是实践性合同。定金合同从定金实际交付之日起生效，若双方当事人仅订立了定金合同，但并未交付定金的，定金合同并不生效，同样不能起到对债的担保作用。若双方当事人实际交付定金时的金额，多于或少于定金合同约定金额的，视为对定金合同的变更，但若对方当事人提出异议并拒绝接受定金的，则不能视为对定金合同的变更。

3、应注意设定定金数额的限制。根据担保法的规定，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过的部分无效。因此，当事人设定定金数额时，并不是越高就越有保障，而是应当按照法律规定设定不得高于主合同标的额20%的定金。

4、应注意定金适用的限制。定金罚则，作为一种相对比较严厉的惩罚措施，其不是在任何情况下都可以随时适用的，必须符合一定的条件。担保法司法解释第一百二十条规定：因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。因此，除了立约定金、成约定金(发生在合同订立阶段)和解约定金(以定金罚则为解除合同条件)外，违约定金，一般要求须是合同目的无法实现的情况下才能适用，若轻微的违约，并没有导致合同目的无法实现的，不能适用定金罚则，但法律另有规定或当事人明确约定可以适用定金罚则的，应遵从法律规定或当事人约定。

定金罚则应该怎么适用

实践中，合同当事人选择设立定金的方式来确保合同交易的实现是比较常见，但因定金问题而产生的合同定金纠纷也不在少数。特别是在房屋买卖的过程中，定金纠纷时有发生。具体如下所述：

所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。

《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

这是《合同法》规定的定金罚则。定金在性质上属于违约金，适用于债务不履行的行为，这是定金罚则适用的实质条件。约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件，并以主合同存在违约为前提条件，这是定金罚则适用的前提条件。

也就是说，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。