转包在建设工程实务中有两种形式:直接转包和变相转包。
直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人;变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人。尽管直接转包与变相转包在形式上有所不同,但实质上并无区别。两者的本质都是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此,根据建设部的明确规定,承包单位在承接工程后,无论是将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人,都属于转包行为。
转包可以分为一次转包和层层转包。
一次转包是指承包单位在承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人,且不再转让的行为。层层转包是指承包单位在承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人,且工程被再次或数次转让的行为。
转包可以分为工程总承包转包、施工转包、勘察转包和设计转包。
工程总承包转包是指工程总承包单位在承包建设工程后,将其承包的全部建设工程转包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人的行为。施工转包是指施工承包单位在承包建设工程后,将其承包的全部建设工程施工义务转包给他人,或者将其承包的全部工程施工义务肢解后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包转包是指施工总承包人将全部工程施工义务转包给他人,而专业工程转包是指专业承包人将全部专业工程施工义务转包给他人。勘察转包是指勘察承包单位在承包建设工程后,将其承包的全部建设工程勘察转包给他人,或者将其承包的全部工程勘察肢解后以分包的名义分别转包给他人。设计转包是指设计承包单位在承包建设工程设计任务后,将其承包的全部建设工程设计任务转包给他人,或者将其承包的全部工程设计任务肢解后以分包的名义分别转包给他人。
根据《合同法》第272条的规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人,也不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。
这是因为在实践中,转包行为具有很大的危害性。一些单位将其承包的工程以低价转包给他人,从中获取不正当利益,导致工程实际费用大幅减少,严重偷工减料;一些建设工程转包给不具备相应资质条件的包工队,存在严重的工程质量隐患,甚至可能导致重大质量事故。此外,承包人擅自转包工程项目破坏了合同关系的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中,发包人通常经过慎重选择与其具备相应资质条件并值得信任的承包人签订合同。承包人将其承包的工程转包给他人,擅自变更合同,违背了发包人的意愿,损害了发包人的利益,这是法律不允许的行为。
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建设工程承包的法律原则,包括承发包双方依法订立书面合同并全面履行合同义务的原则、建筑工程发包承包实行以招标、投标为主的原则以及禁止承发包双方采取不正当竞争手段的原则。要求遵守相关规定,保证招投标活动的公开公平公正,以确保择优选择承包单位并防止不正当手
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