建筑工程合同的保全形式及功能

建筑工程合同的保全形式

一、代位权的行使要件

1. 合法性

债权人行使代位权的首要条件是债权合法。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。同样地，债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务是由于赌博、买卖婚姻违法行为形成的，或者因为违法合同被认定无效、合同被撤销、已过诉讼时效等原因，债权人就不能行使代位权。

2. 因果性

构成代位权的实质要件是债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害。合同法解释第13条规定："合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。"只要债权人因债务人怠于行使到期债权而导致损害，就可以行使代位权。

3. 期限性

行使代位权的时间界限是债务人的债权已经到期。一般认为，债权人行使代位权，必须是两个债权均已到期，即债权人享有的债权和债务人享有的债权均已到期。

4. 货币性

根据合同法解释的精神，债务人怠于行使的到期债权并非指所有性质的债权，而是限于具有金钱给付内容的到期债权。这是因为非金钱给付内容的权利行使代位权对债权的保障意义不大，并且程序复杂，有干预债务人权利的嫌疑。

二、撤销权的行使要件

1. 客观要件

撤销权的行使要求债务人实施了一定的处分财产的行为，如放弃到期债权、无偿转让财产、在财产上设立抵押、以明显不合理的低价出让财产等。只有当债务人采取上述不正当或非法方式转移财产，导致债务人事实上的资不抵债，明显损害债权人的合法权益时，债权人才能行使撤销权。

2. 主观要件

债务人实施处分财产行为时，或者债务人与第三人实施民事行为时具有恶意。一方面，债务人必须具有恶意；另一方面，第三人也必须具有恶意。

合同保全制度的功能

一、防止债务人财产减少

合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不正当减少。在实践中，经常出现一些债务人在欠下债务时，不是想方设法偿还债务，而是采取一些不正当的手法故意逃避债务。例如非法转让个人财产给第三者，明知可以从第三人处取得一定财产却故意不取得，或者串通他人合谋隐藏、转移财产规避债务等。合同保全制度的设置可以防范和遏制上述逃债行为。

二、缓解"三角债"和"讨债难"问题

合同保全制度使债权人对第三人产生效力，为缓解当前存在的"三角债"、"讨债难"问题提供了法律依据。同时，它有利于充分保障债权人合法权益的实现。

建筑工程合同订立和主要条款

一、勘察、设计合同的订立

勘察、设计包括初步设计和施工设计。勘查、设计单位接到发包人的要约和计划任务书、建设地址报告后，经双方协商一致而成立，通常在书面合同经当事人签字或盖章后生效。

勘察、设计可以由一单位完成，签订一个勘察设计合同；也可以由两个不同单位承担，分别订立合同。

建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订总承包合同，由总承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并对发包人承担连带责任。

二、施工、安装工程承包合同的订立

发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可成立建筑施工和安装工程承包合同。

发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程部分分包给其他分包人，签订分包合同。总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并与总承包人对发包人负连带责任。

三、分承包的禁止

根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工程，总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人。总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。违反上述法律规定的，可以适用承揽合同的相关规定，发包人有合同解除权。

四、建设工程合同的主要条款

根据合同法第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件（包括概算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

根据合同法第275条规定，施工合同的主要条款包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。