解决涉外商事争议的新途径

解决涉外商事争议的新途径

一、敦促履约

(一)概念

敦促履约是指在国际经济贸易合作中，当合同一方（被申请人）未按照合同约定履行义务或履行义务存在瑕疵时，合同的另一方（申请人）可以向中国国际商会或其分支机构提出申请。在经过国际商会或其分支机构初步核实后，利用国际商会在国际上建立起来的良好信誉和工作网络，直接向被申请人或其所在国的国际商会的工作网络及其他商协会组织致函，促使被申请人履行合同项下的义务，为合同安全营造环境，保护涉外合同当事人的正当权益。

(二)特征

1. 与申请人自身敦促行为的区别
   1. 申请人作为敦促人，与被申请人是对立的双方，而中国国际商会与双方没有任何利害关系，是居间公正的第三方。
   2. 申请人在敦促过程中，因为存在利害关系，难免带有主观因素或者操之过急的心理；而中国国际商会的敦促是由专业性机构的专业人员进行敦促，是比较客观严谨的。
2. 与申请人委托律师敦促行为的区别
   1. 律师事务所虽是专业性法律机构，但律师是申请人的委托人，要最大可能维护当事人的利益，从某种角度上讲，律师与申请人的地位没有区别；中国国际商会是独立于双方当事人的第三方专业性机构，与争议双方没有利害关系。
   2. 被申请人有时会对律师函中犀利的语言、严厉的措辞产生反感，可能会诱发抵触情绪；中国国际商会的敦促，因其机构的中立性、对双方的客观公正性，且以促进贸易为宗旨，容易被被申请人接受。
   3. 被申请人在收到律师的敦促函后，一般会委托律师回函或者根本不予理睬，有时律师从自身利益的角度考虑，会激化矛盾，从而引发仲裁、诉讼；中国国际商会因在国际上拥有较高的信誉，能够客观公正地向相关商会、机构通报情况，并接受他们的建议，或者进行居间调解。
3. 适用对象
   1. 一方未完全履行合同约定义务或履行义务有瑕疵，经双方当事人协商未果或经申请人自行催告无果，但尚未申请仲裁、引发诉讼。
   2. 案情比较简单，法律关系不复杂，被申请人违约事实明确。
   3. 被申请人有履约的可能性。
4. 程序
   1. 需要申请人提供的文件资料
      1. 申请人主体资格证明。
      2. 合同及履约情况。
      3. 被申请人违约给其造成的损失及计算依据。
      4. 被申请人的联系方式：电话、传真、手机、电子邮箱、公司地址、所属的商会，在中国有无办事处及投资企业，在其所在国或其他国家有无子公司、关联公司及办事机构。
   2. 由国际商会法律专业人员对申请人提供的文件资料进行必要的审查和了解相关情况。
   3. 以国际商会或其分支机构的名义向被申请人致函，主要内容如下：
      1. 介绍中国国际商会的性质、背景和敦促目的。
      2. 客观介绍申请人反映的情况。
      3. 从国际贸易惯例的角度，阐述如申请人反映情况属实，被申请人应承担的责任。
      4. 向被申请人阐述其可以对申请人反映的情况提出异议；如没有异议，应尽快履行合同约定的义务。
      5. 限定被申请人回复的时间。
   4. 一般情况下，被敦促履约的被申请人会回复或进行联系；如果被申请人在规定的时间内没有回复，国际商会将向其致《催促函》，并抄送原《敦促函》，同时说明：如其不回复，申请人有权申请本会通过其所在国的商协会予以协助。如其仍不回复，可根据情况再次敦促并抄送《敦促函》和《催促函》，并说明：申请人有权申请本会将被申请人的违约情况通报中国海关、商务部及其所在国的商协会，从而可能影响其商业信誉。
   5. 通常多数被申请人会回复或答复，如其未回复，可根据申请人的请求，通过国际商会的资信调查系统对被申请人进行资信调查，了解地址、通讯方式是否变化或是否已清算破产等情况，并相应采取法律救济手段。

二、和解转裁决

和解转裁决是指在国际商会系统下的调解中心主持或协助下，当事人就纠纷达成了和解协议及仲裁协议，或以此为基础出具了调解书，且在仲裁协议中约定请求某仲裁委员会依法组成的仲裁庭根据和解协议的内容做出裁决，依据该和解协议和仲裁协议，仲裁庭应当事人一方或双方共同的申请做出的裁决。和解转裁决可分为被动型和解转裁决和主动型和解转裁决。

根据最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定第十八条，人民法院只能对诉讼过程中当事人达成的和解协议加以确认并制作调解书，但对于当事人在诉讼过程之外自行和解或经调解达成调解协议，请求人民法院按照和解协议或调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。而仲裁机构则不仅可以在仲裁过程中组织调解、促进和解，而且对仲裁过程之外当事人自行达成的和解或经其他调解机构调解达成的调解协议，可以应当事人的请求，组成仲裁庭，依照和解协议的内容做出仲裁裁决。

和解转裁决方式具有简便、友好、高效的特点，符合仲裁的经济性、快捷性和自愿性原则。这种方式不仅对当事人及其律师、调解机构和仲裁机构具有价值，还有利于社会和谐的发展。