协议管辖的排斥与法定管辖

协议管辖的基本概念

协议管辖，又称为合意管辖或约定管辖，是指在合同纠纷发生之前或之后，双方当事人通过协议的方式选择解决纠纷的管辖法院。在债权纠纷中，只有合同债务可以通过协议管辖解决，而侵权纠纷则必须通过法定管辖解决。涉及国际因素的民事诉讼当事人可以通过书面协议选择某个国家的法院审理纠纷。由于不同国家的法院适用不同的抵触规则，因此除非当事人另有意思表示，选择管辖权和适用法律是一致的，这决定了国际民事管辖权和适用的实体法。协议管辖的意义较为狭窄，必须要有双方当事人明确同意管辖；而合意管辖除了双方当事人明确同意管辖外，也可以通过一方的默示同意来确立。例如，被告在一个原本没有管辖权的法院被起诉，但没有提出管辖权异议，而是直接对案件的实质进行辩论，这就视为合意管辖的一种表现。

协议管辖的主要内容

当事人的意思表示可以包含不同的内容：一种是将具体案件提交给本来没有管辖权的国家的法院审理。这种协议可能意味着排斥所有本来有管辖权的国家法院的审判权，也可能意味着在原有国际管辖权的国家之外增加另一个国家的管辖权。在前一种情况下，当事人有意产生一个排他性的国际管辖权；在后一种情况下，当事人的意思是排斥其他有权受理国家的管辖。另一种情况是仅在原有国际管辖权的国家中选择一个法院。在这种情况下，当事人的意思是排斥其他有权受理国家的管辖。

协议管辖的主要作用

一般来说，当事人的意思本身就可以作为国际管辖权的依据，因此协议管辖也被称为当事人意思自治。一些国家如意大利、葡萄牙、捷克斯洛伐克等将协议管辖原则直接或间接地规定在有关国际管辖的立法中。苏联法律普遍承认协议管辖原则。而一些国家如民主德国、联邦德国、法国、奥地利等虽然在立法中尚未对协议管辖做出规定，但在司法实践中将国内关于协议管辖的规定引伸应用于国际管辖。英国至少在契约纠纷方面承认协议管辖。然而，也有极少数国家不承认协议管辖。协议的性质、订立、拘束力、方式以及推定和设定或排斥一国国际管辖权的协议都能产生程序上的效力，因此具有司法性质。这种协议可以与规定实质内容的契约分别订立，也可以在同一契约中载明。协议管辖可以是总括性的规定，表示所有由契约引起的争议都受协议的约束；也可以是特别性的规定，只对契约中特定事项具有约束力。协议的效力可以规定不仅适用于协议时已经存在的争议，还适用于将来可能发生的争议。各国法律对于协议的方式规定不同：有的国家要求书面形式，有的国家则不要求。大多数国家如奥地利、葡萄牙、波兰、捷克斯洛伐克、保加利亚等都要求书面形式。意大利的《民事诉讼法典》规定代替本国法院管辖的协议必须以书面形式订立。虽然有些国家不要求书面形式，但在实践中一般都是书面形式。除了通过当事人之间的协议来确定国际管辖权之外，还可以根据当事人在诉讼过程中的行为来推定。任何一方的单方行为都可以产生国际管辖权。例如，原告在对他本来没有管辖权的国家法院提起诉讼，就可以被认为是自愿接受该国法院的管辖。被告在诉讼过程中对原告提出的抵消抗辩、反诉等也受同一法院的管辖。对于错误提起的诉讼可以撤回。至于何时、在何种情况下以及以何种形式撤回诉讼，则需要根据法院所在国的法律来解决。相反，如果被告对依法对他本来没有管辖权的国家法院提起的诉讼没有提出管辖权异议，而是进行了实质性辩论，那么可以推定他是同意该法院的管辖权，事后不能以无管辖权为理由主张判决无效。对于错误应诉的情况，是否可以提出管辖权抗辩，则需要根据法院所在国的法律来解决。