破产法理论中的取回权及其分类

在破产法理论上，破产取回权可以分为一般取回权和特别取回权。一般取回权是指在管理人接管的破产人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。特别取回权则包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权三种适用于特殊情况下的取回权形态。

我国新《企业破产法》对取回权的规定

我国新《企业破产法》在完善一般取回权的基础上，对出卖人取回权进行了规定，但未规定行纪人取回权和代偿取回权。行纪人取回权之理论基础和逻辑机理与出卖人取回权基本相同，立法未作规定，可借助出卖人取回权弥补。但立法未规定代偿取回权，就可能影响到实践中一般取回权的顺利行使，使对取回权人利益的法律保护出现疏漏，因为代偿取回权的价值和功能是其他制度无法取代的。探讨代偿取回权的性质、适用范围和运作机理，对于划分破产财产与非破产财产，保护取回权人的正当利益具有十分重要的意义。

代偿取回权设立的必要性

代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充。代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。

主张立法应当设置代偿取回权的原因是，代偿取回权与赔偿请求权在破产程序中对权利人权益的实现程度有重大差别，两权虽可以并存，但不能代替。代偿取回权具有优先效力，可以将代偿财产从破产财产中区分出来优先由权利人取回。代偿取回权以一般取回权为基础，具有保护一般取回权在非正常情况下实现的特殊功能。代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，代偿取回权的行使不会对破产财产造成实质不利影响。承认代偿取回权制度有利于维护破产程序的公平性。

我国法律的相关规定

我国的新旧《破产法》均没有规定代偿取回权，但在对旧破产法的司法解释中有对取回权人财产遭遇毁损、灭失或被转让时的相关处理规定。最高人民法院2002年发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》对此进行了规定。然而，该规定仍然存在一些缺陷，没有明确承认特定情形下取回权人可享有代偿取回权，对取回权人利益的保护力度不足。现在，有关新《企业破产法》的司法解释已经开始制定，其中能否规定代偿取回权问题，需要进一步深入研究。