如何辨析承揽合同与买卖合同

1、以材料由谁提供作为区分标准。材料由付款方提供的，为承揽合同;材料由制作方提供的，为买卖合同。罗马法即采纳此种标准。

2、原则上以材料由谁提供作为区分标准，但因种类物和特定物而定。合同标的物是种类物的，适用买卖合同之规定;合同标的物是特定物的，适用承揽合同之规定。德国民法典即采纳此种标准。

3、以当事人的意思表示为区分标准。当事人意在承揽标的物的，就是承揽合同;当事人意在买卖标的物的，就是买卖合同。奥地利民法典即采纳此种标准。

4、以当事人的意思表示为区别标准，但若意思不明，则以材料由谁提供为判断标准。意大利民法即采纳此种作法。

笔者认为，以上四种处理办法各有利弊，第一种做法在审判实践中具有较强的操作性，但与我国《合同法》的规定直接相冲突;第二种做法亦如此，而且承揽合同就是按照定作人的特殊要求完成的工作成果，在此基础上再区分特定物和种类物并无实际意义;第三、第四种做法均取决于当事人的意思表示，而探究当事人的真意有时并不容易。因此，判断合同是买卖合同还是承揽合同，应该从分析两者之间的区别着眼：首先，承揽合同意在完成一定工作，买卖合同意在移转财产所有权，相应地，承揽合同的定作人对承揽人的工作有检查、监督的权利，而买卖合同的买方并无此项权利。其次，承揽合同是以定作人对承揽人的加工能力有相当的信任度作为双方合作前提的;承揽人必须以自己的设备、技术和劳力，完成承揽工作;未经定作人同意，不得转承揽;而买卖合同中的买方看中的是卖方的货物，至于这些货物是卖方自己生产的，还是向其他人购买后再转卖给买方的，并无什么区别。

据此，笔者认为，在审判实践中判断合同是买卖合同还是承揽合同时，首先应从合同条款的具体内容(而非合同名称)来考察上述区别，如果根据合同内容难以判断当事人重在完成工作成果还是转移工作成果的所有权的，则应当进一步结合合同名称进行判断，如合同名称为承揽合同的，原则上应认定为承揽合同;如合同名称为买卖合同的，原则上应认定为买卖合同。当然，考虑到这一问题在审判实践中的复杂性，法官在审理中还是应该结合具体案情作具体分析。