如果约定前无效合同中的抵押合同生效，约定中是否有效

分歧

在本案审理中，对本案抵押担保合同是否生效存在两种不同的观点：

一种观点认为，本案抵押合同已生效，理由是双方已在1998年8月27日在房管部门办理抵押物登记。另一种观点认为本案抵押合同未生效，理由是1998年8月27日办理抵押物登记的抵押合同所担保的借款与1998年8月31日借款属两笔不同的借款，不能混同。本案1998年8月31日签订的抵押合同因未办理抵押登记而未生效。

评析

小编同意第二种观点，理由如下：

本案中，1998年8月27日与1998年8月31日签订主合同项下的借款是两笔不同的借款，表现在借款用途、利率、借款期限、签约时间均不同。而在房管部门办理抵押物登记的从合同所担保的借款是1998年8月27日签订的借款合同项下的借款，该笔借款未实际发生，从合同的抵押担保也就失去了担保对象。本案又不属最高额抵押贷款，因此，该抵押登记与1998年8月31日借款无关，不能张冠李戴。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条的财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，抵押合同从登记之日起生效，这是法律的强制性规定，不能由当事人任意约定。本案中徐某于1998年8月31日签订抵押合同因未办理抵押物登记而未生效，A银行不能据此主张优先受偿权。