仲裁协议独立性之再认识

事实上，这两个案件的焦点问题乃在于，在其各自的最后一份合同中，是否包含了有效的仲裁协议，或者说，在那两个合同中仲裁协议是否存在。这归根到底是一个仲裁协议成立的问题。所谓仲裁协议的成立，乃是要解释，在具备何种形式要件和实质要件的前提下，一项有效的仲裁协议方才得以确立。[46]亦即，它所要回答的乃是人们判断是否存在有效仲裁协议的标准问题，以及为了达成一项有效的仲裁协议人们可以采取何种方式经由何种途径，这其实是同一问题的两个方面。一般认为，仲裁协议的基本形式包括合同中的仲裁条款(ArbitrationClause，ClauseCompromissoire)和当事人另行订立的交付仲裁之协议(SubmissionAgreement，Compromise)，而无论采取何种形式均必须是书面的。[47]这是对于仲裁协议的形式要件的要求。仲裁协议的实质要件则系指令仲裁协议有效的必备内容。虽然国际条约和各国的国内法并未就一项有效的仲裁协议应具备哪些要素作出统一的强制性规定，但一般认为，仲裁协议主要涉及请求仲裁的意思表示、提交仲裁的事项、仲裁机构及/或仲裁地点、仲裁规则以及裁决的效力等要素，其中请求仲裁的意思表示与提交仲裁的事项为最根本的要素。[48]综合上述形式和实质两个方面的要件，可以认为，只要存在以书面表现出来的或者能够为某种书面形式之材料所证明或确认的当事人同意将有关争议交付仲裁的意思表示，一项有效的仲裁协议即告成立，或者从另一个角度说，即可认定存在一项有效的仲裁协议。[49]可见，仲裁协议之成立与仲裁协议之独立性端属显然有别的两个问题。尽管二者均与仲裁协议之效力问题有关，然而，仲裁协议之成立乃是在仲裁协议如何得以产生、确立这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是仲裁协议之存在与否;而仲裁协议独立性则是在仲裁协议之效力是否应受制于主合同之效力这一层面上与之相关，它所关注的问题乃是，对于一项已经成立业已存在的仲裁协议而言，在主合同无效、失效或不存在的场合下，它应否有效，二者显然属于不同层面上的问题。前文已经指出，仲裁协议独立性原则并非抽象地谈论仲裁协议一般场合下之独立性的泛泛之辞，它自有其明确的针对性。这种针对性同时也就是其适用场合的特定性。只有在主合同无效、失效或不存在的场合或一方当事人如此主张之时，仲裁协议独立性方才有其用武之地。在其他情况下谈论仲裁协议独立性，则难免叫人有无的放失之感。