对于证据保全的主体,存在两种观点。一种观点认为,证据保全的主体包括行政机关和司法机关,但不包括公证机关。另一种观点认为,公证机关也是证据保全的主体之一。就中国《民事诉讼法》而言,在广义上,保全程序应当包括财产保全和证据保全。财产保全是指法院对当事人争议财产采取的各种强制性措施的总称。《民事诉讼法》第六章第74条和《行政诉讼法》第36条规定,在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,保全证据公证与法院的保全证据有何不同?公证处与法院的机关性质不同,公证活动属于非诉讼性质。法院可以依职权主动采取保全措施,而公证处只能依申请人的申请启动公证程序。
根据叶*强在《公证制度》中的观点,中国的证据保全可以分为三种形式:
准诉讼中的证据保全是指在提起诉讼之前,人民法院根据当事人的请求进行的证据保全。
诉讼中的证据保全是指诉讼参与人可以向人民法院申请证据保全,同时人民法院也可以主动采取保全措施。
诉讼外的证据保全是指公证处根据利害关系人的申请采取保全措施,将证据固定并保存下来。
在强式职权主义的主导下,法院依职权行使公权力为主,因此证据保全公证充其量只是辅助手段,而不具备强制执行保全措施的能力,如查封等。然而,如果在立法上奉行民事权利基础主义,完全可以将证据保全公证作为保全制度的首选,而法院依职权主动保全则成为补充。
公证保全成为保全制度首选的理由如下:
公证是非诉讼活动,因此向公证处申请证据保全更符合当事人的心理需求。
从社会成本的角度考虑,公证保全较其他制度更为可行,成本更低。
从接近客观事实的可能性角度来看,公证保全在时间上更接近事实,甚至有时是在事件发生时进行的,因此更能保证证据的真实性。
公证介入证据保全可以更容易保持独立、客观的立场,相比之下,法官可能受到其他因素的干扰。
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