新三板法律尽调实务系列二——关联交易问题的处理

关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。几乎所有的商业合作都可能构成关联交易。全国股份转让系统对于关联方及关联人认定的基本要求是，按照《公司法》和《企业会计准则第36号——关联方披露》以及“实质重于形式”原则予以认定。

一、关联方的认定

判断关联交易的重点在于确定关联方。腾智律师根据相关规定及总结归纳法律尽职调查的实践经验，认为挂牌公司的关联方主要包括如下主体：

母公司

母公司控制（直接或间接控制）的其他企业

母公司的董事、高管及两者关系密切的家庭成员

实际控制人

控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

关系密切的家庭成员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

5%以上股份的法人股东或一致行动人

5%以上股份的自然人股东

控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

关系密切的家庭成员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

董监高人员

控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

关系密切的家庭成员及其控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

子公司

依据“实质重于形式”原则确定的其他情形

潜在关联方

备注：（1）实务中，一般认为持股20%—50%，或者担任董事、高管的属于施加重大影响的情形。（2）关系密切的家庭成员包括：a.配偶、父母、子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶；b.配偶的父母、配偶的兄弟姐妹；c.子女配偶的父母。

二、关联交易的常见形式

资产交易（买卖、租赁等）

实物资产的买卖

股权转让

公司的转让

无形资产之间的买卖（劳务、知识产权、项目转移等）

资金融通

提供资金（贷款或股权投资）

接受或提供担保

代表企业或由企业代表另一方进行结算等

三、关联交易的常见审查要点

决策是否履行了必要的内部审批（定价是否公允等）

关联交易存在的必要性和持续性，关联交易是否真实

关联交易有无大额销售退回情况

来自关联方的收入和采购占公司主营业务收入和采购总额的比例

关联方的应收应付款项余额占公司应收应付余额的比例

关联交易产生的利润占公司总利润的比例是否过高

与关联方关系非关联化的情形

四、关联交易的规范

关联交易是把双刃剑，在具有便捷、高效、稳定的优点的同时，又容易成为利润转移的手段，侵害小股东权益。因此监管机构对待关联交易的态度是规范，而不是禁止。企业应当及时、真实、完整地披露所有关联方和关联交易。对于正常发生的关联交易没必要强制取消，特别是不要出于表面没有关联交易的目的，而将关联交易非关联化。

案例一：景弘环保（430283）——关联方企业之间资金拆借是否合法

反馈问题：2012年，公司向关联公司出借245万元、150万元、200万元，分别约定利息为5.92%、6.32%、6.15%，略高于同期银行贷款利率。上述款项已经归还本息。请主办券商及律师核查上述资金借贷是否符合相关法律法规的要求并发表明确意见。

回复意见：企业间借款合同属于《合同法》第196条规定的借款合同，受《合同法》调整，其效力应根据《合同法》的规定来认定。《合同法》第52条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然央行颁布的《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违法国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，但《贷款通则》属于行政规章。不能因为企业间借款合同违反了《贷款通则》就认定为无效合同，该资金借贷符合法律法规的要求。

腾智律师点评：企业间的民间借贷合同的效力如何认定，实践中存在重大争议。根据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条的规定，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”因此，企业为生产经营需要，向其他企业临时性拆借资金的，一般应认定有效。

案例二：沃特能源（430355）——股东向公司借款有无风险

反馈问题：股东向公司借款是否符合“合法规范经营”的规定。

回复意见：公司各股东己通过现金和银行存款的方式陆续归还了全部借款，且该等还款均已查证属实。股东向公司借款的行为未对公司造成直接经济损失或实质损害，也未给公司或债权人造成经济损失，更未进行违法活动。

腾智律师点评：出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。若公司股东为规避法律法规的规定，向公司借款长期不还，存在占有公司资金的主观故意，则涉嫌抽逃注册资金的行为，对公司的挂牌会产生实质性影响。

案例三：中一检测（430385）——公司与个别供应商是否存在重大依赖

反馈问题：公司与个别供应商之间采购额较大且占比较高的原因及上述采购合同的履行情况。请主办券商及律师就公司上述采购情况是否存在关联交易及重大依赖进一步核查并发表意见。

回复意见：公司均与上述供应商签订了合同。公司向上述供应商采购的设备在公开市场均可采购，价格透明，不存在对上述供应商的重大依赖。公司与上述供应商不存在关联关系。经本所律师适当核查及部分供应商提供的与公司是否存在关联关系的函件，公司及公司董事、监事、高级管理人员亦出具《关于对外担保、重大投资、委托理财、关联交易等事项的说明及承诺》和《关于对外投资情况、兼职情况及近亲属持有公司股份情况的说明》，公司董事、监事、高级管理人员和核心技术人员、持有公司5%以上股份的股东未在上述供应商中占有权益，上述供应商不是公司的关联方。上述采购事项不存在关联交易。

腾智律师点评：公司发生的各项关联交易均应得到相应的批准，不存在违法违规的情形。应确保关联交易和非关联交易的合同实际签订价格与基准价格的偏离幅度相差不大，以说明公司与关联方发生的关联交易的价格是公允的，不存在利益输送的情形。

案例四：慧网通达（430352）——关联方为公司垫付工资是否影响独立性

反馈问题：说明关联方恒世隆业为公司垫付工资情况

回复意见：公司2010年度处于现有主营业务发展初期，资金比较紧张，为保证研发支出及业务拓展对资金的需求，员工工资由关联方恒世隆业垫付。虽然恒世隆业为公司垫付员工工资，但公司的组织机构及员工与恒世隆业严格独立，且自2010年以后不再存在由关联方为公司垫付员工工资的情形。恒世隆业为公司垫付员工工资，不影响公司的独立性。

腾智律师点评：关联方垫付工资对公司独立性的影响是新三板挂牌审核中关注的重点问题之一，公司向关联方借款及关联方为公司垫付员工工资，主要审查该等事项是否会对公司人员、资产、财务等方面的独立性产生实质性影响。