行政不作为是不履行法定职责吗

一、什么是行政不作为

就是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。所谓行政中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法 定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。

二、行政不作为是不履行法定职责吗

行政不作为与行政不履行法定职责一直以来都被作为相同的行为对待，但是两者在含义性质构成等方面均存在差异。只有准确界定行政不作为与行政不履行法定职责，精确分析行政不作为与行政不履行法定职责的外延内涵性质以及它们的构成并加以区别对待，才能切实保障行政相对人的合法权益。

(一)、行政不作为的界定

从当前的行政行为理论来看行政不作为是与行政行为相对应而存在的一个学理概念，因此，对于“行政不作为”这一概念我们很难从现有的法律规范中找到权威的解释，而且在理论界也是各抒己见，没有形成共识。有的学者认为行政不作为既包括形式不作为也包括内容上的不作为。他们指出：“拒绝的言行是一种形式上有所为，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”，意思是指、程序上的拒绝形式的“为”，实体上可能是不履行法定职责，是一种行政不作为。也有人持反对意见，认为“拒绝行为虽然在内容上是‘不为’而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责，但就行为的形式而言却是一种积极的作为形式，应该是一种行政作为，而不是行政不作为”，同时还指出，主要应该从行为的外在表现形式和存在状态来认定行政作为与行政不作为。笔者赞同第二种观点。

不作为是相对于作为而言的，而作为就是指行为主体积极地发生作用的方式那么不作为就是指消极的、维持原有状态的行为方式。因此，所谓行政不作为,是指一种从形式上被人所感知的、“维持现有法律状态不变”的一种行政行为。所谓从形式上感知就是指人们可以不通过了解内容就能知道结果，从形式上感知就意味着行政主体已经积极做出了或者完成了一系列动作，这一系列动作是可以由相对人从直观上感知的。比如某公民向工商机关申请办营业执照，工商机关对申请的答复或不予答复，无论内容是肯定或否定，都是从形式上可以感知的。维持现有法律状态不变意指维持了原来的权利义务没有导致相对人权利义务的增减得失。

(二)行政不履行法定职责的界定

关于行政主体不履行法定职责《行政诉讼法》在受案范围一章的第11条第四、五、六款对行政主体不履行法定职责的情形做出了列举，但也没有对其明确界定。在理论界有的学者将行政不履行法定职责等同于行政不作为有的学者虽然不赞同这种观点但只是认为将行政不作为等同于不履行法定职责的行为不全面存在缺陷也没有明确界定行政不履行法定职责。那么究竟何为行政主体不履行法定职责呢?法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行与其职权范围一致的某些行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的法定责任，规章以下的行政规范性文件确定的行政主体的义务不属于法定职责。由此可见,行政主体不履行法定职责是指行政主体在履行其行政管理职能的活动中，对于已经接受对方申请，要求其履行职权范围相一致的法定职责而明示拒绝履行或者拖延履行的行为，亦即通常所说的程序上的“作为”，实体上的“不为”。因此，行政主体是否履行法定职责，直接关系到行政相对人实体上的权利义务，决定了相对人是否被授予权利或被设定义务。