不安抗辩权制度的困境及出路

不安抗辩权与预期违约制度的关系

不安抗辩权是一种源自德国法的制度，也被称为拒绝权，它在大陆法系中具有传统的地位。不安抗辩权的目的是为了防止先履行方因情况变化而遭受损害，避免强制履行，从而维护交易的公平性。我国的《合同法》在保留了大陆法系不安抗辩权制度的优点的同时，也吸收和借鉴了英美法系预期违约制度的精华，构建了一个相对先进并具有中国特色的不安抗辩权制度。

然而，《合同法》实施后，我们不得不承认，由于该法对不安抗辩权制度没有进行具体的制度设计，因此其并没有达到预期的理想效果，甚至在司法实践中出现了一些无法避免的困境。面对这些困境，解决问题已经成为法学理论和实务界的责任。

一、与预期违约法条间的隐性重合和冲突问题

综观《合同法》，虽然不安抗辩权的适用范围得到了扩展，并结合了从英美法系立法中吸收的预期违约规定，使先履行方的救济方式更加充分，但我们也不得不感到遗憾：由于这两种制度分别来源于两大法系，它们在许多方面存在微小差异，而我国立法者在法律移植过程中没有解决好它们之间的配合协调问题，只是简单地将它们放在一起，导致了冲突和矛盾，大大削弱了其制度价值。

根据《合同法》第94条第二款、第108条规定（通常认为，这两个条款是关于预期违约的规定）：当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务，另一方当事人可以立即解除合同，并要求对方承担违约责任。而《合同法》第68条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”，是由不安抗辩权来调整的。那么，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”的行为是否可以视为“以自己的行为表明不履行义务”呢？如果不可以，那么需要什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？这个问题，恐怕立法者也无法回答。如果可以，那么就会出现同一种法律事实适用不同条文且针对同一种情形法律给予两种不同救济方式的不正常现象：如果先履行方援引第68条，则他将采用“掌握确切证据-中止履行-通知与等待对方提供担保”的救济方式，当对方在合理期限内未恢复履行能力和提供担保时，先履行方才可以解除合同；而如果先履行方援引第94条第二款、第108条，则他可以直接解除合同并请求损害赔偿。这时，我们的法官应该适用不安抗辩权的条款还是适用预期违约的条款呢？可见，合同法关于这两种制度独立分散的规定方式，已经造成了法条之间的隐性重合和冲突，并在实践中导致了法律适用上的混乱和漏洞。

二、解决不安抗辩权与预期违约制度的冲突

那么，如何有效地解决这个问题呢？有学者认为，可以赋予先履行方选择法条的权利。然而，我不同意这个观点。我认为，如果赋予先履行方选择法条的权利，很可能导致其滥用合同解除权，并与立法精神相违背。在复杂的合同实务中，出于自身利益的考虑，先履行方很可能以不安抗辩为借口，直接援引第94条第二款和第108条的规定来解除合同，达到毁约的目的。这将使得第69条规定的先履行方在履行不安抗辩权时应负有举证和通知义务等旨在保障后履行方权益的措施形同虚设，难以有效保护后履行方的利益，同时，先履行方滥用合同解除权，会降低履约率，这也与合同法促进履约率的立法目的背道而驰。

我认为，虽然吸收两大法系的长处已经成为各国立法界的共识，但这种渗透和融合不仅仅是简单地相加法条。同时，任何制度设计和选择都必须以发挥其制度功能和内在价值为前提，其基本要求是法律制度之间的非冲突性。因此，为了维护法律结构的严密性，我们必须从根本上消除适用第68条、第108条和第94条第二项所产生的法律冲突。对于如何消除这种冲突，我认为，在现行制度规定的基础上，借助立法解释或司法解释来协调不安抗辩权与预期违约两种制度的运用是一个行之有效的方法。可以通过确定不安抗辩权的标准来规定默示预期违约制度，吸收两种制度的精华，使其既具体又易操作。也就是说，在《合同法》的“违约责任”部分另设条文，专门规定默示预期违约，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，并使默示预期违约与不安抗辩权在救济方式上趋于相同或类似，形成互补。正如一些学者所认为：“不安抗辩制度与后面不完整的预期违约制度相互补充，才能完整地发挥作用。”