主合同存在胁迫或违反公共利益时仲裁条款独立性问题

[内容摘要]目前，承认仲裁条款独立性已成为各国立法和实践的趋势，但对于仲裁条款独立原则是否适用于一切场合，尤其是合同中的仲裁条款是否在主合同自始无效的情况下仍保持其效力，各国的理论和实践中存在着分歧。如果说在主合同存在欺诈这个问题上尚有典型案例及讨论的话，那么在主合同存在胁迫及违法或违反公共利益等问题上可以说是没有典型案例及讨论可言。笔者认为，当一方采取胁迫手段，迫使对方订立合同，合同中的仲裁条款应该被认为是违背被胁迫方真实意思表示的产物，不能当然独立于主合同。当主合同违法或违反公共利益时，该违法合同可分为当事人合谋订立的违法合同、仅当事人一方有违法意图的合同以及当事人之间并没有违法的意图，但又确实违法的合同。对于那些当事人合谋订立的违法合同，其仲裁条款应该可以被直接认定为无效。[关键词]仲裁条款独立性胁迫公共利益仲裁条款独立性原则，一般是指：主合同中的仲裁条款，与主合同应被看作是两个不同的单独的协议，仲裁条款独立于合同的其它条款而存在，不因合同其它条款的无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。这通常称作仲裁协议或仲裁条款的可分割性或自主性理论。目前，承认仲裁条款独立性已成为各国立法和实践的趋势，如果说在主合同存在欺诈这个问题上尚有典型案例及讨论的话，那么在主合同存在胁迫及违法或违反公共利益等问题上可以说是没有典型案例及讨论可言。本文拟对此问题进行简单的谈讨。一、主合同存在胁迫时主合同存在胁迫是指当事人以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。可见，胁迫行为实际上包括两种情况：一是以将要发生的损害相威胁。所谓将要发生的损害，是指涉及生命、身体、财产、名誉、自由、健康、信用等方面的损害。当然，将来发生的损害必须是受胁迫者可以相信将要发生的情况，并足以使受胁迫者感到恐怖、害怕。如果一方所进行的将要造成损害的威胁是毫无根据、根本不可能发生的，受胁迫者根本不相信，也就不会使受胁迫者感到恐怖，从而不构成胁迫。但只要有受胁迫者在当时情况下相信损害将要发生，就可以构成胁迫。二是胁迫者以直接面临的损害相威胁。也就是说胁迫者通过实施某种不法行为，形成对对方当事人及其亲友的损害和财产的损害，而迫使对方订立合同。如对对方施行暴力（殴打、肉体折磨、拘禁等），或散布谣言、毁人名誉、毁损房屋等。具体来说，这里说的主合同存在胁迫应该同时符合四个要件：其一，主观上，胁迫人具有胁迫的故意。所谓胁迫的故意，首先是指胁迫者意识到自己的行为将造成受胁迫者心理上的恐怖而故意进行威胁；其次，胁迫者希望通过胁迫行为使受胁迫者做出订立合同的某种意思表示。如果胁迫的目的并不在于迫使对方订立合同，则此种行为将构成侵权或其他非法行为，而不产生胁迫订立合同的问题。其二，客观上，胁迫者在订立合同时向对方实施了胁迫行为。如前所述，胁迫行为包括以将要发生的损害相威胁或直接施加损害威胁他人。需要说明的是，胁迫并不一定以危害是否重大为要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使对方感到恐惧，就可构成胁迫行为。另外，因胁迫行为是针对特定的当事人（即胁迫者想与之订立合同的人）实施的，所以，确定胁迫行为是否构成，应当以特定的受害人而不是一般人在当时的情况下是否感到恐惧为标准来加以判定。即使一般人不感到恐惧，而受害人感到恐惧，亦可构成胁迫。其三，受胁迫者因胁迫而订立了合同。也就是说由于一方实施胁迫行为使另一方心理上产生恐惧，即因为面临损害或将要面临损害，而产生一种恐怖和惧怕的心理，在此种心理状态的支配下，使被胁迫人被迫订立了合同。由于被胁迫人是在受到恐吓的情况下订立的合同，因此其意思表示是不真实的。不过，如果胁迫一方的胁迫行为并未使被胁迫人产生恐惧或者即使产生了恐惧，但没有做出订立的意思表示，即未与胁迫人订立合同，则不能认为胁迫行为与被胁迫人的意思表示之间有因果关系存在。其四，胁迫行为是非法的。胁迫行为给对方施加了一种强制和威胁，此种威胁必须是非法的、没有法律根据的，如果一方有合法的根据对另一方施加某种压力，则不构成胁迫。