转包的本质属性是什么

转包的本质属性

根据中国法律规定，转包是指工程承包单位在未获得发包方同意的情况下，将其承包的全部建设工程转给他人或者以分包的名义转给其他单位承包，并不对所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的行为。中国《建筑法》明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包。

转包的本质属性分析

要分析转包的本质属性，需要解决两个问题。首先，转包后，是否终止了原合同关系。其次，转承包人是否取代了原合同中承包人的地位，如果不是，转承包人与原合同发包人之间建立了什么样的合同关系。

有观点认为，在转包的情况下，转包人退出了原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的地位。然而，这种观点值得商榷。虽然转包可归属于合同权利与义务的转让，但由于转包违反了法律和法规的禁止性规定，因此转包行为无效。因此，在中国，转包并不适用于《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否获得原合同发包人或承包人的同意，转包行为都是无效的。然而，经过法定程序进行的合同转让是合法有效的，只要转让方获得了合同相对方的同意。

转包的法律特征

转包具有以下法律特征：

1. 转包人不履行建设工程合同的全部义务，包括施工、管理和技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程进行管理和技术指导。相反，转包人以收取总包管理费的方式将全部工程转让给转承包人，不履行承包人应履行的全部义务。
2. 转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。转承包人完成了原合同约定的全部建设工程任务，与原合同发包人之间建立了新的合同关系。
3. 转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。在转包后，转承包人与原合同发包人建立了新的合同关系，转承包人应对建设工程的质量、工期和安全承担责任。与此同时，转包人也应按照原合同对建设工程的质量、工期和安全承担责任。根据法律规定，承担连带责任必须有法律或合同的约定。