建筑业中的挂靠行为及其合法性

一、挂靠行为的有效性

在涉及挂靠纠纷的审理中，各地法院普遍认定挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议或内部承包协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

二、挂靠行为的合法性

《建筑法》对挂靠行为进行了明确的禁止性规定。根据该法第二十六条规定，建筑施工企业禁止超越本企业资质等级许可的业务范围，以任何形式承揽工程，也禁止其他单位或个人以本企业的名义承揽工程或使用本企业的资质证书、营业执照。

三、挂靠行为的定义

挂靠行为指的是一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。被挂靠企业是允许他人使用自己名义从事经营活动的企业，而挂靠人是指相应使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人。最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中并未直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。实际上，“挂靠”与“借用”是同一概念。

四、挂靠行为的认定要素

在审判实践中，可以综合考虑以下情形来认定是否属于挂靠行为：

1. 挂靠人以被挂靠人的名义参与招投标、签订建筑施工合同，但双方之间没有产权联系、劳动关系或财务管理关系。
2. 挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中，至少有一人与被挂靠人没有劳动合同或建立劳动工资或社会养老保险关系。
3. 挂靠人以自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏的方式承揽工程，而被挂靠人仅收取管理费，不参与工程施工和管理，也不承担工程技术、质量和经济责任。
4. 被挂靠人与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，只是以“委托支付”、“代付”等名义进行工程款支付。
5. 施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，但实际上并非由被挂靠人进行采购或租赁，或被挂靠人无法提供相关采购、租赁合同及发票等证明。
6. 其他法律、行政法规规定的挂靠情形。

简单来说，挂靠是指建筑企业只接受报酬而不承担责任的情况。一旦发生纠纷，责任的承担成为争议的焦点。而内部承包则要求承包方既接受报酬，又对人员、财务和物资进行管理，并承担相应的责任。在当前大环境下，提倡内部承包的原因就在于此。