分包合同中的法律风险及防范措施

一、合同签订的规范性

在分包工程中，及时、规范、严谨地签订合同是防范法律风险的关键。由于管理人员多为技术出身，法律意识相对淡薄，合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面容易出现问题。这些问题容易被忽视，却给分包工作带来巨大隐患。缺乏合同或合同规定不明确，一旦分包人进场施工，双方在涉及利益问题时往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。

二、委托授权的审查

根据《民法通则》的规定，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。因此，分包合同履行中的资料应由经过合法授权的人员签字认可。要求分包人委派的经办人向项目部提交委托书原件并留存，严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。一些项目部制作的材料上的签字若为无权人签字，签字人未得到合同主体合法的授权，根据相关法律规定，此签字行为则被视为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。

三、合同中的管辖条款

针对遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时应特别重视纠纷解决方式条款。由于我国是成文法国家，不同法官对法律的理解存在差异，法官的自由裁量权过大，同时还存在利益因素等其他原因，导致“同案不同判”的现象严重。因此，在合同中应明确约定对自己有利的管辖机构解决纠纷，并确保该条款合法有效，以避免案件败诉和新的损失。根据合同法第五十八条的规定，合同无效但争议解决条款有效。因此，即使在违法分包的情况下，明确约定好管辖条款仍具有现实意义。

四、区别对待不同地区和建设领域

不同地区和建设领域对工程分包的认定存在差异。例如，铁路工程与公路工程和房建工程对于违法分包分别有不同的规定。铁路工程的特殊性在于标段长、难度系数高、路基工程与铺轨工程分别施工，因此不可能将整条铁路进行总承包；而房建施工则不同，可以直接进行总承包。因此，在处理工程分包时应区别对待不同地区和建设领域。

五、避免诉讼或仲裁

通过诉讼或仲裁解决纠纷的方式成本高、周期长，并且存在不特定性的后果。在违法分包的情况下，总承包单位通常存在过错，如果出现判决，将对其不利。相对地，通过协商解决纠纷，即使有一定的亏本，也比通过判决或仲裁解决的方式更有利。同时，相对方为了及时拿到工程款，往往也乐于协商解决。