民事与工伤赔偿能否兼得

工伤保险与民事侵权赔偿的关系

根据《中华人民共和国安全生产法》和最高人民法院的相关解释，当第三人造成工伤的职工或其近亲属从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。

第三人应当承担民事侵权责任

与用人单位造成职工工伤相比，第三人造成职工工伤的最大不同在于民事侵权主体及交纳工伤保险金的不同。第三人作为民事侵权的主体，没有为受害职工交纳工伤保险金。因此，第三人应当承担民事侵权责任，由其承担民事赔偿责任是合情合理也是合法的。

工伤保险与民事侵权赔偿性质不同，不得替代

工伤保险与民事侵权赔偿具有不同的性质，不能相互替代。工伤保险是雇主为其职工建立的一种保险关系，用于支付工伤事故造成的损失。而民事侵权赔偿是基于侵权行为的法律责任，由侵权人承担。工伤保险赔偿应当归入公法领域的赔偿，而民事侵权赔偿应当归入私法领域的赔偿。

上位法与下位法规定不一致时，应当适用上位法的规定

根据法律规定，如果上位法与下位法规定不一致，应当适用上位法的规定。劳动部制定的《试行办法》属于部门规章，而《安全生产法》和《职业病防治法》属于法律，国务院制定的《条例》属于行政法规。根据法律的效力顺序，人民法院在审理工伤保险案件时应当适用《安全生产法》和《职业病防治法》的规定，而不应当适用《试行办法》的相关规定。

工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的模式

世界各国在工伤赔偿问题上形成了不同的救济模式，主要有选择模式、免除模式、兼得模式和补充模式。其中，补充模式被认为是最符合社会公平正义观念的模式。根据补充模式，工伤雇员可以同时主张工伤保险待遇和民事侵权赔偿，但最终获得的赔偿或补偿不得超过实际损失的限度。这种模式既能减轻雇主的负担，又能保证受害雇员获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。