挂靠与转包在实务中的界限

在实务中，挂靠与转包的界限尚不十分清晰。目前，对挂靠与转包的异同，存在两种不同的说法。

“同一说”：挂靠就是转包

有人认为，挂靠与转包是从不同侧面界定同一个问题，其本质是一样的。挂靠是指实际施工人借用其他企业资质进行承包建筑工程的活动，而转包是建筑企业承接工程后将工程转包给实际施工人。实践中，两者是不能截然分开的，从实际施工人的角度可以界定为挂靠，从建筑企业角度可以界定为转包。挂靠和转包是在同一块土壤上滋长的。即实际施工人掌握了承接工程的社会资源，利用其掌握的某些资源，使用有资质的企业名义承接工程，就是“挂靠”；有资质的企业则是由于没有承接到该工程的资源，只好承诺在承接到工程后由实际施工人进行施工，就是“转包”。

也有人认为，挂靠“是实际施工人借用施工企业的资质和名义与发包人签订建设工程施工合同，然后工程由实际施工人来施工，相当于出借资质的企业承接工程后，将工程转包给实际施工人。

按照上述两种观点，挂靠实际上就是转包，二者没有本质区别。此谓“同一说”。

“区别说”：挂靠不是转包

相反，有人认为，挂靠和转包有明显的区别。“挂靠的施工合同中，挂靠方与发包人是有直接的关系，包括从发包人中直接支取工程款等(当然也不排除是通过被挂靠人的帐号转收)。而转包的施工合同中，实际施工人与发包方没有直接关系，实际施工人只对转包人负责，并从转包人支付工程款。此即“区别说”。

笔者也认为，挂靠与转包虽有联系，但不能混为一谈。上述“同一说”的错误在于颠倒了挂靠承包中的本质与表象的关系。在挂靠承包关系中，挂靠人(实际施工人)是先与工程发包人达成承包工程的合意，再借用被挂靠人的资质、名义签订合同，或是挂靠人先有向发包人承包工程的意向，然后借用被挂靠人的资质、名义进行投标，签订合同；挂靠人始终是实际承包人，被挂靠人只是名义承包人；被挂靠人只是出借资质、名义，并没有转包工程，因为工程始终是由挂靠人自行承包的。“同一说”忽视了挂靠人“先承包后挂靠”的事实，把被挂靠人“出借名义”与“转包工程”相混淆，把合同上约定的名义当事人与承包工程的实际当事人混为一谈，从而颠倒了事实的现象与本质。“同一说”与客观实际不符。

但由于挂靠与转包确实具有相似性，加上目前对其性质及异同研究不够，于是有人难以辨别挂靠与转包，无意间将挂靠与转包混同；也有人从案件的需要出发，有意地把挂靠说成转包，或是把转包说成挂靠，以期获得对自己有利的结果。因此，必须对挂靠与转包及其异同进行深入、细致的研究，才能对挂靠和转包进行准确的定性。