具体如何确定免责条款是否有效

免责条款的法律要件及效力确认

一、真实的意思表示

免责条款的效力确认需要确保双方当事人的意思表示是真实的、明确的。合同的本质是双方当事人的合意，因此合同中的所有条款必须是经过双方当事人深思熟虑后形成的真实的意思表示，否则将被视为无效。

二、协商同意

双方当事人的意思表示必须通过合同条款来表现，并且双方的意思表示应当协商一致。即使是格式合同，也必须经过双方对所有条款（包括附加条款）的协商一致，并且必须得到对方当事人的接受才能生效。

三、符合社会公共利益要求

免责条款的订立必须保障公民及亲友的生命健康、名誉、荣誉、财产等免受损害，并且必须维护国家、集体或第三人的合法权益和利益。只有符合这些社会公共利益要求的免责条款才会被认为是有效的。

四、合理分配权益与风险

合理分配双方当事人之间的权益与风险是免责条款的主要功能，也是其合法性的关键。免责条款应该在现有的价格、保险等机制的基础上合理分配风险，以维护企业的合理经营、平衡条款使用人、相对人以及第三人之间的利益关系。这些免责条款不是对国家强制性规定的否定，也不是对法律的谴责和对违约以及侵权态度的藐视。只要这些免责条款不违反法律的强制性规定，就应该被认为是有效的。然而，如果免责条款不能合理分配双方当事人之间的权益与风险，或者限制或剥夺另一方当事人的权益，或者故意增加另一方当事人的风险，那么这些免责条款将被视为无效。

五、格式合同的特殊要求

对于提供格式合同的一方，其所提供的免责条款必须尽说明义务。格式合同与其他合同不同，它是由提供合同的一方事先拟定好相应的免责条款，而且一般属于垄断行业。这些提供方为了维护自身利益，事先拟定了包括免责条款在内的合同条款。由于是由提供方事先拟定的，他们对这些条款的内容比较熟悉，特别是对于免除或限制自己责任的内容更是经过反复研究。而对于另一方当事人来说，他们对格式条款的内容事先不知，只有在想订立合同时才会接触到相关条款。由于格式条款的内容很多且很细，他们往往只关注自己的权利和义务，很少注意到对方设定或隐藏设定的免责条款。而且这些免责条款往往表述得似是而非，非专业人员很难一下子看清其中的奥妙。因此，合同法规定要求提供格式合同的一方在订立合同时，必须以合理的方式提醒对方当事人注意免除或限制其责任的条款，并对这些条款进行说明。如果提供格式合同的一方在订立合同时未履行提醒和说明的义务，从而强迫对方当事人接受不公平条款，那么这些免责条款将被视为无效。