破产别除权理论与实务研究（中）

别除权：基础权利和清偿顺序

别除权的重要性

别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利，其行使不受破产清算和和解程序的限制。根据新破产法的规定，别除权属于破产债权，其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权，定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应根据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员，未放弃优先受偿权者也有表决权，但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有待完善。

别除权的基础权利

别除权并非破产法所新创设的权利，它依据其他法律规定的相应优先权利制度产生。了解别除权产生的基础权利对保障别除权制度的正确实施具有重要意义。别除权基于担保物权及特别优先权而产生，其中担保物权是其最重要的基础权利。

担保物权基础

各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。此外，根据日本有关立法规定，让渡担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保，也可以在破产法上享有别除权。在一些国家的破产法中，还承认共有人的别除权。需要注意的是，在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”和“对特定财产享有的担保权”两种表述方式。但是，“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同，立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定，财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保是否能产生别除权，则是破产法上的争议问题。在破产立法中应当统一对别除权担保的表述方式。

抵押权和质押权

各国立法均规定，抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权之区别。对一般抵押构成别除权的情况无须赘述，需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。海商法规定有船舶抵押权，船舶抵押权在破产程序中也构成别除权，但与一般抵押权相比具有一些特殊性。民用航空法规定了民用航空器抵押权。针对特别抵押权，担保法规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。此外，海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法规定不同，船舶和民用航空器抵押未经登记的，并非不发生法律效力，而是不得对抗第三人。质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似，故不重复论述。