破产别除权理论与实务研究（下）

别除权的基本概念和权利

别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利，其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。

别除权的基础权利是担保物权及特别优先权，定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。

别除权人的权利和义务

别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员，未放弃优先受偿权者也有表决权，但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。

别除权的清偿顺序

在破产程序中，可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，必须依据相关法律，根据担保的种类、性质以及设置方式、时间等确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。此外，实践中还需要解决别除权与相关权利并存时的清偿顺序问题。

同一担保性质的别除权间的清偿顺序

在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。例如，在抵押物上存在多个抵押权时，按照抵押物登记的先后顺序清偿；如果登记顺序相同，则按照债权比例清偿。对于动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，一般不会发生两项质权重合的情况。但对于不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权处理方式相似。然而，转质权的情况则有所不同，因为转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。至于留置权，其行使权利的前提是占有留置物。同一物上存在多个留置权的情况与转质权类似，通常是后发生的留置权人占有留置物。因此，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

不同性质的别除权间的清偿顺序

在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认较为复杂。根据担保法解释第79条第2款的规定，当同一财产上存在抵押权和留置权时，留置权人优先于抵押权人受偿。同样地，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。这一原则在破产程序中同样适用。通常情况下，学者认为，立法之所以规定留置权优于抵押权，首先在于留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。在法学理论上，法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次，为维护公平，以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例，承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如果抵押权优先于留置权受偿，就会造成承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。此外，留置权以占有留置物为前提存在。如果留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。然而，也有学者主张，在先设定抵押权后成立留置权的情况下，应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序。然而，筆者认为，这种观点是不妥的。在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时，为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益，应明确留置权的优先，应以善意设置为前提。例如，我国台湾地区动产担保交易法第25条规定，“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外，如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押，则抵押权当然应当优先于留置权受偿。