根据建设部《商品房销售管理办法》第二十四条第(一)款的规定:房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后,房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。
另据该条第(二)、(三)款的规定,开发商如果要变更规划、设计,须经规划部门批准、设计单位同意,并在变更确立之日起10日内书面通知业主,业主在通知到达之日起15日内有权退房。
所以,开发商不可能在入伙之前通过合法程序兑现变房承诺。变房只可能是业主在办理了入伙手续后,自行违规变房。
■变房行为违反规划、设计、消防等法律法规
变房行为违反了建设工程规划许可、建设工程设计文件,曾加了消防、安全隐患,改变了容积率。无论是开发商还是业主,也无论是入伙前还是入伙后,该行为均具有违法性,是不受法律保护的行为。
■变房广告承诺属无效条款
根据《民法通则》第五十八条第(五)款的规定:违反法律或者社会公共利益的民事行为无效的规定,变房广告承诺因违反有关规划、设计、消防等法律法规,从一开始就没有法律约束力,属无效条款,《合同法》对此也有相应的法律规定,但变房广告承诺并不必然导致整个房地产买卖合同无效,因为其他条款相对独立成立并可以如期履行。
■不具体、不明确的变房广告不是要约,不具合同约束力
虽然最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第三规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。但是,“几房变几房”的广告承诺,变房的具体位置、建筑面积、结构材料、义务履行主体等等均不确定、不明确,很难确定为要约,因此不具有合同约束力,也就是说,该承诺即使认定为开发商是义务履行主体,开发商也无法亦无需履行。
■开发商应承担缔约过失责任
开发商的变房广告承诺在法律上虽属于无效,也不属于要约,违约责任无从谈起,因此,业主以此为由要求解除合同即退房是没有法律依据的,但是,开发商的该行为违反了《合同法》第四十二条的规定,违反了诚实信用的基本原则,在做出广告行为(包括开放相关样板房、公开相关口头统一说辞)时明知变房违法且不能合法实现,仍夸大其词、诱使业主购买,明显存在过失,应承担缔约过失责任。但鉴于我国法律法规、司法解释在缔约过失赔偿方面规定的缺失,业主的损失如何计算,开发商到底要承担多大的具体赔偿责任,只能由双方协商或审判机关确定。
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