数罪并罚原则应排除“以上”、“以下”范围的适用

刑法第六十九条规定：对判决宣告之前一人犯数罪的刑罚执行问题的讨论

一、不宜包括本数的理由

根据《刑法》第六十九条的规定，对于判决宣告之前一人犯数罪的刑罚执行问题，应当遵循“限制加重原则”。然而，关于“以上”、“以下”是否包括本数的问题存在争议。本文认为，不宜包括本数的理由如下。首先，包括本数不符合“限制加重原则”的要求。根据该原则的要求，刑罚执行必须有所加重。所谓加重，即数罪并罚后决定执行的刑罚必须重于数刑中最高刑期，而不能等于最高刑期。选择数刑中最高刑期作为并罚后决定执行的刑罚，实际上没有对多个刑罚进行相加，也没有因最重罪外再犯他罪而加重处罚。其次，包括本数会导致混淆数罪并罚各原则间的区别。根据现行刑法规定，根据刑罚种类的不同，数罪并罚分别采取“限制加重原则”、“并科原则”和“吸收原则”。如果将“以上”理解为并罚后可以与数刑中最高刑期相等，那么实际上只有最重罪受到处罚，其他罪的刑期被最高刑期所吸收，这就混淆了“限制加重原则”与“吸收原则”的界限。根据《刑法》第六十九条的规定，只有死刑和无期徒刑适用“吸收原则”，而对于死刑和无期徒刑之外的主刑，采用吸收原则不具备上述功能。

二、包括本数易混淆数罪并罚各原则间的区别

如果“以上”、“以下”可以包括本数，可能导致并罚各原则之间混淆不清。根据刑罚种类的不同，数罪并罚分别采取“限制加重原则”、“并科原则”和“吸收原则”。如果将“数刑中最高刑期以上”中的“以上”，理解为并罚之后可以与数刑中最高刑期相等，那么实际上只有最重一罪受到处罚，其他各罪的刑期被最高刑期所吸收，这就混淆了“限制加重原则”与“吸收原则”的界限。而根据《刑法》第六十九条的规定，只有死刑和无期徒刑才适用“吸收原则”。对死刑适用“吸收原则”，因为死刑已经是最严厉的刑罚，对于主刑而言再无加重之可能。对于无期徒刑采用“吸收原则”，因为无期徒刑已是自由刑的极刑，执行无期徒刑的话就没有必要也没有可能再适用其他自由刑，同时也不能将无期徒刑升格到死刑。因此对无期徒刑采取“吸收原则”，实际上起到限制死刑适用的作用，体现了刑罚人道主义思想。而对于死刑和无期徒刑之外的主刑，采用吸收原则不具备上述功能。同样，如果“总和刑期以下”的“以下”可以包括“总和刑期”之本数，那么“限制加重原则”将与“并科原则”发生混淆。而根据通论，并科原则只适用于主刑与附加刑的并科，以及不同附加刑之间的并科。