非法证据排除规范解释的认识偏离

从公检法一体化走向司法中心主义和当事人主义

一、问题的提出：非法证据的排除客观存在

2009年4月，山东大学法学院举办了以“非法证据排除规则的适用与出路”为主题的“齐鲁刑事法治论坛第六讲”。与会的法官认为，非法取证会导致冤假错案，但在司法实践中并没有得到很好的适用。他们认为，在刑事审判中很少使用非法证据排除规则，这种情况在各地的司法实践中也得到了证实。2011年，浙江省宁波市鄞州区人民法院在审理章国锡受贿一案中，排除了控方提供的被告人审前有罪供述。这一判决引起了学界的高度关注。随后，在北京召开了“以程序正义的名义——非法证据排除典型案例研讨会”，讨论了该案对推动中国司法进步的积极意义。这些典型案例表明，无论最高院是否出台司法解释，无论全国人大是否修订刑诉法，非法证据的排除在司法实践中是客观存在的。我们不能因为司法实践中适用非法证据排除规则的情况较少而否认其客观存在，也不能因为非法证据排除规定于2010年先以司法解释明确之后于2012年3月14日完成立法程序入刑诉法，而否认此前人民法院和先行法官的排除历史。否则，那些因排除而裁判正确的案件或许会成为再审的目标，甚至可能产生错误的案件。这是作为非法证据排除先行者的法官们所难以接受的，更不符合立法本意。

二、原因考察：非法证据排除规则适用的法官非能动性

在司法实践中，刑事法官对非法证据排除的认识滞后主要体现在三个方面。（一）非法证据排除法律关系的认识混淆1、公共角色混淆：在司法实践中，公检法一体化导致了公检法角色的混淆。这种混淆会导致法院中立裁判地位的动摇。从公检法一体化走向司法中心主义，保持法官的神圣不可侵犯地位，是非法证据排除规则适用的前提。2、先入为主失衡：刑事法官对被告人先入为主的错误认识是普遍存在的。要真正改变这种认识是困难的，因为法官的思维定势是由长期处理负面信息所形成的。为了改变这种思维定势，需要提供一个良好的环境。3、权利义务颠倒：非法证据排除法律关系中，需要认识到被辩方的权利及其法律意义。被辩方是非法证据排除程序的发起者。（二）非法证据排除规范解释的认识偏离刑事法官对非法证据排除的理论和实践均存在不愿解释的问题。这是因为我国立法普遍存在的一个问题，当法律规范为公共机关的义务性规范时，往往忽略了对公共机关的制裁要素，给法官提供了解释不作为的空间。（三）非法证据排除程序的理念重塑在完善非法证据排除制度的过程中，公检法系统的司法理念转型至关重要。（一）程序启动理念法官必须对被辩方非法证据排除的动议给予实质性回应，以维护修订后的刑诉法给予被辩方的广泛的程序启动权。法官应摒弃启动程序影响效率的观念，明确正义先于效率的观念。（二）平等对抗理念在非法证据排除法律关系中，法官应持乐观其成的态度，为对抗双方提供一个平等的对抗环境。法官应侧重于对拥有公共权力一方采取程序性制裁措施，保证双方平等地位。（三）居中审查理念法官应保持与非法排除法律关系双方当事人的等距离，对侦控机关审前行为进行司法审查。（四）审判平衡理念在非法证据排除程序中，法官应维持权力与权利的平衡，给予侦控方的，必须给予被辩方；苛责于被辩方的，必须苛责于侦控方。（五）裁判确定理念在非法证据排除程序中，裁判应以决定的方式处理证据是否采信的问题，并准确完整地记录于庭上笔录和判决书中。这样的裁判确定可以推动公检机关成为非法证据排除程序的法定主体。