工程转包的定义及表现形式

工程转包的定义和形式

工程转包是指工程承包单位违反合同约定，将工程的施工任务交由其他施工单位完成的行为。工程转包通常包括两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人。这两种转包形式在实质上没有区别，只是形式上存在差异。

工程转包与工程分包的区别

在确定工程转包行为时，需要注意转包和分包的区别。根据我国法律规定，建筑工程的总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。因此，区分工程分包与工程转包的关键在于承包人是否将其承包的全部工程发包给他人，以及是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人。对于那些承包单位在承接工程后，没有在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理，即不进行质量、安全、进度管理的情况，无论承包单位是将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人，均属于转包行为。

挂靠行为的定义和原因

挂靠是指单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用具备相应资质的施工企业的名义承揽施工任务，并向出借资质的施工企业交纳一定的“管理费”的行为。

挂靠行为的产生通常是因为挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有与建设项目要求相适应的资质等级。而被挂靠的施工企业虽具备与建设项目要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的“管理”责任，并不具体承担工程的技术、质量及经济责任。

工程转包的法律后果

转包行为的无效性

根据我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的规定，转包行为被明确禁止。根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律法规的强制性规定是无效的。《司法解释》第四条进一步明确规定，承包人非法转包建设工程的行为是无效的。

没收非法所得

根据《司法解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为是无效的。根据民法通则第一百三十四条的规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

直接主张工程价款

根据《司法解释》第二条的规定，尽管在转包的情况下，转包合同是无效的，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格，转承包人仍然可以主张工程价款。根据《司法解释》第二十六条的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人只在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。

行政处罚

对于转包工程的情况，转包人还可能受到行政处罚。根据我国《建筑法》第六十七条第一款的规定，承包单位将承包的工程转包，或者违反法律规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的可以吊销资质证书。根据《建设工程质量管理》第六十二条的规定，违反规定将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的可以吊销资质证书。对于转让工程监理业务的工程监理单位，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的可以吊销资质证书。