建筑企业的劳动关系认可及法院的态度

一、建筑企业的劳动关系认可

根据劳动部关于确立劳动关系有关事项通知第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这一规定被认为是一个分水岭，劳动部门普遍以此为依据，认定建筑企业与实际施工人使用人员存在劳动关系。各地纷纷出台相关规章，甚至各高院也发布了指导意见，均认同这种观点。

例如，重庆市高院关于审理工伤行政诉讼案件的暂行规定第八条规定：

(一) 凡发包给有用工主体资格的其他企业的建筑业企业，承包方应对其使用的人员承担工伤赔偿责任。

(二) 凡发包给无用工主体资格的其他单位或自然人的建筑业企业，应认定发包方与该单位或自然人使用的人员存在劳动关系，并由发包方对该单位或自然人所使用的人员承担工伤赔偿责任。建筑业企业违反规定将工程发包、分包给无用工主体资格的单位或自然人的，该单位或自然人拖欠其使用的人员工资的，参照前款第(二)项的精神办理。无用工主体资格的单位或自然人使用的人员依据本条第一款(二)项、第二款的规定向发包方主张工伤赔偿、工资偿付以外权利的，人民法院不应支持。法律、法规另有规定的，从其规定。

然而，我们可以仔细分析发现，这样的规定存在一些问题。首先，为什么只有建筑和矿山企业对自然人使用人员承揽用工主体责任，其他企业却不行？其次，用工主体责任具体包括什么？是仅指重庆市高院规定的工伤责任，还是包括劳动报酬、经济补偿金、社会保险等全部责任？再次，劳动部关于确立劳动关系有关事项通知的第一条规定，是指在用人单位的管理下从事有报酬的劳动。但是如果用人单位没有招用劳动者，没有合意，农民工也没有在管理下从事劳动，那么怎么形成劳动关系？最后，既然存在劳动关系，为什么又不能主张工伤以外的劳动法上的权利呢？

二、法院的态度

在处理相类似的案件时，法院的态度是暧昧不明的。一方面，法院对于法律关系表示担忧，另一方面，却难以抵抗行政部门各种各样的规定。对于农民工的工资问题，建设部、劳动部和财政部相继出台了多个文件，最高院关于建筑施工的司法解释也突破了合同的相对性，即发包方对农民工工资应在工程款限度内支付。

劳动合同法在万众瞩目中出台，对于农民工与发包方、包工头的性质却没有明确规定。劳动合同法第九十四条以可疑的语气规定了，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。然而，对于农民工与发包方、包工头的性质却没有明确规定。

从程序上来看，如果造成了身体伤害，工伤认定程序该如何启动？从实质上来说，个人承包经营者与农民工的关系是什么？造成损害的是什么损害？

2011年，最高院在杭州召开了民商事审判会议，并发布了会议纪要，明确规定劳动者与发包方的关系为非劳动关系。然而，仍然没有为劳动者指明救济的途径。

如果劳动行政部门对于包工头的使用人员要求先确认劳动关系，将直接导致各种法律上的困难。

从1994年劳动法出台，到2003年最高院关于人身损害赔偿司法解释的出台，再到2005年劳动部关于劳动关系有关事项的规定，以及2008年劳动合同法的粗糙规定，这一过程中各地行政部门和司法部门相继出台了一些模糊不清甚至明显有悖法理的规定。到目前为止，这仍然是一个混乱的局面。