建筑工程施工企业违法分包中工伤案件的处理

建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系

法律解释的角度分析

根据劳动和社会保障部发出的通知，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对于这些组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。然而，该通知并未明确双方之间存在劳动关系，只是规定了建筑施工企业承担用工主体责任。因此，根据通知的规定，建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间并不存在劳动关系。

劳动关系的实质分析

劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间，劳动者明知自己是为包工头工作，接受包工头的管理，并从包工头处领取报酬。双方既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观。因此，可以得出结论，建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间并不存在劳动关系。

建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任

建筑施工企业的用工主体责任

建筑施工企业与劳动者之间虽然不存在劳动关系，但是根据建筑施工企业将工程转包或分包给包工头的行为，建筑施工企业承担的是一种替代责任。换句话说，建筑施工企业本应将工程转包或分包给具备用工主体资格的组织，但是违法将其分包给包工头。因此，当劳动者发生工伤时，建筑施工企业替代包工头承担工伤保险责任。这种解释既有逻辑上的支撑，也有制度上的支持，同时也符合实际情况。

合理的解释

建筑施工企业承担用工主体责任并不会过分加重其负担。根据相关规定，建筑施工企业可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。此外，根据人力资源社会保障部的规定，如果具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么该具备用工主体资格的承包单位就应承担工伤保险责任。这种解释避免了为保护劳动者而勉强认定建筑施工企业与劳动者之间形成劳动关系所带来的混乱，同时也不会过分加重建筑施工企业的负担，更加符合当前建筑施工行业的实际情况。