签订土地承包经营权合同会存在的法律风险

一、案情简介

王某在第一轮土地承包时，与其所在村集体组织签订了土地承包经营合同，第二轮土地承包时，又签订了延包合同，但王某多年来并未实际取得合同约定的土地，而是一直在外务工。2011年王某回村，要求村委会按照合同约定交付合同项下土地，因协商不成，王某以村委会未将土地承包经营合同项下土地实际交付其承包经营为由起诉至法院。

二、法院裁判情况

一审法院经审理认为，由于王某始终没有实际取得土地承包经营合同项下的土地，因此本案纠纷属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第二款规定的情形，不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回了王某的起诉。

王某不服提起上诉。二审法院认为，王某与村委会之间已经签订了土地承包经营合同，本案纠纷属于因履行农村土地承包经营合同发生的纠纷，因而属于民事纠纷。故二审法院裁定撤销原审裁定，指令原审法院进行审理。

三、主要观点及理由

对于集体经济组织成员已经与集体经济组织签订了土地承包经营合同，但未实际取得合同项下土地进行承包经营的情形，是否属于《解释》第一条第二款规定的农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而与农村集体经济组织之间发生的纠纷问题，存在两种观点。

一种观点认为，由于双方当事人已经签订了土地承包经营合同，因此，双方之间民事法律关系已经建立，集体经济组织成员对于其所承包经营土地的承包经营权已经设立，依据物权法的规定，该权利系用益物权，因而该纠纷属于人民法院受理民事案件的范围。

另一种观点认为，农村集体经济组织成员在没有实际获得土地承包经营权之前，无论是否已经签订了土地承包经营权合同，其与集体经济组织之间就土地承包而发生的纠纷，都属于因未实际取得土地承包经营权而发生的纠纷，根据《解释》第一条第二款的规定，均不属于人民法院受理民事案件的范围。

我们认为，第一种观点是正确的。

《解释》第一条第二款所规定的农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而与农村集体经济组织之间发生的纠纷，系指农村集体经济组织成员与农村集体经济组织之间尚未签订土地承包经营权合同，双方民事法律关系尚未建立的情况下，就能否以及如何取得土地承包经营权等产生的纠纷。本案纠纷是在双方已经签订了土地承包经营权合同之后，由于农村集体经济组织成员没有实际对该合同项下的土地取得占有、使用、收益等承包经营权利而发生的纠纷，因而不属于上述司法解释所规定的情形。这是因为： 首先，从双方当事人之间的关系看，本案纠纷属于平等民事主体之间的纠纷。民事诉权的行使应针对民法意义上的权利义务争议而展开。而民法意义上权利义务争议的逻辑前提是争议双方当事人之间处于平等民事关系。因此，是否属于平等民事主体之间的财产关系、人身关系，是判断能否构成民事关系的关键。集体经济组织成员与集体经济组织之间的关系，并非总是处于平等或者不平等的状态，具体到土地承包经营的问题上，我们会发现，以土地承包经营权合同签订为界线，双方法律关系的平等性呈现出不同的特征。在土地承包经营权合同依法订立之前，土地承包经营权处于创设阶段，农村集体经济组织依法负有同农村集体经济组织成员签订土地承包经营权合同的法定义务。农村集体经济组织成员和农村集体经济组织之间属于一种管理与被管理的关系，而非平等的民事关系。依据农村土地承包法第二十二条以及物权法第一百二十七条第一款的规定，土地承包经营权采取意思主义物权变动模式，即只需发包方和承包方达成意思表示一致，而无需以登记作为要件，土地承包经营权便可得以设立。因此，在土地承包经营权合同签订生效后，土地承包经营权就已经依法创设，双方当事人之间的法律关系当然属于平等民事关系。

其次，从民事诉权请求权基础的角度看，本案纠纷属于民事权利纠纷。民事权利作为民事诉权的请求权基础，是通过法律行为或者法律事件产生的民事法律关系的产物。民事诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求司法机关作出裁判，确认民事实体权利义务关系并排除侵害的权利，其实质是当事人依法享有的民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。民事权利是法律上规定的权利藉由法律行为或者法律事件所形成的民事法律关系的内容。因此，如果当事人主张的权利还不是民事权利，则应当认为该当事人的起诉欠缺诉权行使的要件。就土地承包经营权取得纠纷而言，在当事人之间尚未订立土地承包经营权合同，发生民事争议所必需的民事法律关系尚未建立时，农村集体经济组织成员依法享有的平等承包土地的权利还只是一种高度抽象化和根本性的法律上规定的权利，它仅仅作为民事法律关系中具体权利的依据而存在，还不能直接成为民事诉权的请求权基础。但是，在双方已经签订了土地承包经营权合同的情况下，农村集体经济组织成员则依法取得了土地承包经营权这一用益物权，该权利属于具体的民事权利，可以作为民事诉权的请求权基础。

再次，从人民法院民事案件主管范围与行政机关行政职权划分的角度看，本案纠纷应当由司法机关予以解决。根据农村土地承包法的规定，行政主管部门负责本行政区域内农村土地承包及承包合同的管理指导。而本案纠纷是农村集体经济组织成员在已经取得土地承包经营权的情况下，基于其该用益物权受到侵害而提起的诉讼，旨在寻求司法机关对于该民事实体权利的保护，因此属于人民法院民事案件主管范围。根据农村土地承包经营纠纷调解仲裁法第二条的规定，本案亦属于该法所规定的可以通过调解、仲裁和民事诉讼程序解决的农村土地承包经营纠纷。

综上所述，农村集体经济组织成员在与农村集体经济组织依法签订土地承包经营权合同之前，土地承包关系尚未建立，土地承包经营权尚未取得，农村集体经济组织成员与集体经济组织之间的关系不是平等民事主体之间的关系，双方之间此时发生的争议，属于《解释》第一条第二款规定的因未实际取得土地承包经营权而发生的争议。而在土地承包经营权合同依法签订后，土地承包关系依法建立，农村集体经济组织成员的土地承包经营权自合同生效时即已设立，双方嗣后发生的履行合同纠纷和侵害土地承包经营权纠纷等，均属于法律规定的农村土地承包经营纠纷，人民法院对此应予受理。

四、最高人民法院民一庭意见

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时即已设立。农村集体经济组织成员就未取得该合同项下承包土地与农村集体经济组织发生的纠纷，属于平等民事主体之间的民事纠纷，人民法院应当作为民事案件予以受理。