一、数罪并罚中的“漏罪”:如原判决本就是数罪并罚,宣告执行后又发现“漏罪”,这时,是将原判决的数罪与发现的“漏罪”进行数罪并罚,还是,将原判决决定执行的刑期与漏罪所判之罪合并进行数罪并罚?举例:甲被判A罪2年B罪3年C罪4年,限制加重判决数罪并罚执行8年,执行至第3年时,发现D罪2年和E罪3年的“漏罪”,这时,是对ABCDE罪进行一起并罚,还是对8年与D罪2年、E罪3年进行并罚?我知道的是前者为“宣告刑说”,理论界比较多人主张;后者为“执行刑说”,实务中大都如此,且从实务中我所知的所有的“新罪”数罪并罚案例,似都采的“执行刑说”,可否推论至“漏罪”问题上呢?但有个顾虑是,“新罪”问题采“执行刑说”是因为它要“先减后并”,而“漏罪”问题无“先减”之必要,所以此推论存疑中......请问您的看法,如有可能,您在北京,能否告知目前的主流观点?
二、最高院关于减刑假释的司解第12条的规定,明确了是五种严重暴力性犯罪中的“一罪”被判处十年有期以上的罪,禁止假释。这样就将数罪并罚导致超过十年有期的罪犯排除在禁止假释的范围之外。例,某人因强奸罪判8年,抢劫罪判7年,合并执行13年,竟然可以获得假释,这就与因“连续犯”被判处一罪(超出10年有期)的产生了刑罚不公的现象。因为在实务中,一般在宣告之前同种的数罪会按照一罪判处,例如,数次抢劫一般都判为一个抢劫罪,很有可能判10年以上了。犯罪人犯数种罪竟然可以获得假释而犯同种数罪竟然不能获得假释,从主观恶性程度上看前者应更甚于后者,这样的处罚结果,似有悖于“罪刑相适应”原则,请教您怎么看此问题?有无这方面的司法解释或权威的理论解释?
我的个人观点:
首先,你的这句“宣告执行后又发现‘漏罪’”是何意呢?是理解成“判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪”,还是理解成“刑罚执行完毕后发现漏罪”?如果是后者,就不存在与前判决数罪并罚的问题。
如果是理解成前者,那么,目前的司法考试教材采用的就是主流观点,即依你所提及的“执行刑说”。就你所举案例而言,数罪并罚中的最高刑不是C罪的4年,而是前A罪、B罪、C罪数罪并罚后的8年,即是在8年以上,13年以下决定判处的刑期。
其次,你这个案例和你的质疑都很有趣,不过,个人觉得:你忽视了假释的实质要件和累犯条款的作用。我们在分析时可以遵循以下三种可能:
数罪并罚原则的适用范围及刑期确定问题。数罪并罚涉及多种情形,包括普通数罪、发现漏罪及再犯新罪等。对于执行刑期,有一罪被判处死刑或无期徒刑的执行相应刑罚,数刑总和刑期以下、数刑中最高刑期以上的酌情决定执行刑期,且数罪并罚管制最高不超过三年等规定。同时,
数罪并罚的概念和特征,以及我国刑法对于主刑和附加刑的数罪并罚原则。文章指出,我国刑法对于附加刑的数罪并罚原则存在一些问题,尤其是对于一人犯数罪分别判处同种附加刑的数罪并罚缺乏明确规定。同时,罚金数额及数罪中罚金总和是否可以超过个人全部财产数额等问题也
构成牵连犯的条件以及对其处罚原则的研究。牵连犯需具备犯罪目的、实施两个以上独立的犯罪行为,且这些行为之间具有牵连关系。对于牵连犯的处罚,存在从一重处断原则和数罪并罚原则。针对现有处罚原则存在的问题,提出了以具体犯罪构成类型的法定刑为区分标准,综合考虑
我国刑法对于同种数罪的处断原则。刑法立法、司法解释和学理解释均主张采取算总账的处断原则,不实行数罪并罚。但在实践中,这种做法引发了一些问题,如无法对多次偷税行为进行准确定罪。为确保定罪的准确性和量刑的公正性,对同种数罪实行数罪并罚是必要的。