由本案谈缔约过失责任的承担

借款合同与保证合同的效力问题

一、法律背景

保证作为我国《担保法》规定的债权担保制度的一种主要形式，在保障债的有效履行和债权人利益方面发挥着重要作用。然而，现代社会各种交易和经济往来的频繁和复杂使债权人和保证人之间的利益经常发生冲突。

二、案件事实

2007年10月，乙公司向甲公司借款人民币200万元，用于建设娱乐设施。双方签订了借款合同，丙公司作为保证人对该笔借款承担连带偿还责任。借款期限届满后，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无力偿还为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向丙公司主张债权，丙公司以甲公司与乙公司间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司和丙公司连带归还借款，并按约支付利息。

三、保证合同的效力争议

在本案中，保证合同的效力存在争议。下面将分别阐述三种不同观点：

1. 主合同无效，保证合同无效

根据法理，主合同的有效性是从合同成立并生效的先决条件。因此，主合同借款合同无效，从合同保证合同也无效。在这种情况下，保证人不承担保证责任，也不承担其他任何责任。如果乙公司的财产不足以归还本金，则损失由甲公司自行承担。

2. 保证人仍应承担保证责任

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第111条规定，被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。因此，乙公司依借款合同之主债务，丙公司依保证合同之从债务，应对甲公司的损失承担连带责任。

3. 主合同无效，保证人承担缔约过失责任

在主合同无效的情况下，保证人不承担保证责任，也不承担赔偿责任，但需承担缔约过失责任。对乙公司不能归还的部分，应认定为甲公司的损失，而对该损失的产生，三方应负同等责任。因此，作为保证人的丙公司只应承担该损失的三分之一。

四、评析

本案中，甲、乙两公司的借款行为违反了我国《贷款通则》第61条的规定，属于企业间非法借贷关系。根据我国《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。然而，在特殊情形下，保证合同具有相对于主合同的独立性，当事人可以对主从合同的关系作出特殊约定。在本案中，双方并没有约定保证合同的独立性条款，因此借款合同和保证合同均属无效。