什么是商品房预售,房屋先出售后抵押的情况怎么处理

什么是商品房预售?

商品房预售，也称为楼花买卖，是指房地产开发企业与购房者约定，在未来一定日期交付现房的房产交易行为。实质上，这是一种房屋期货买卖，买卖的是房屋的期货合约。在我国商品房市场中，预售房和成品房是两种主要的房屋销售形式。

房屋先出售后抵押的情况怎么处理?

所谓先售后抵，是指出卖人在将商品房预售给买受人后，又在该商品房上设定抵押的行为。先售后抵纠纷可分为以下两种类型：

一、预售后又设定一般抵押权

如果买受人已办理预售登记或产权登记后，出卖人将商品房抵押给其他债权人，那么出卖人对抵押房屋的处分权将受限制或并不享有所有权。因此，应认定这种抵押行为无效。如果买受人办理预售登记或产权登记前，出卖人将商品房抵押给其他债权人，而抵押权人是善意的，那么抵押权人作为担保物权，具有优先于债权的效力。在这种情况下，应认定抵押行为有效。买受人可以根据相关规定要求解除合同、返还已付购房款及其利息、赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。如果在买受人已支付购房款但尚未办理预售登记或产权登记期间，抵押权人知道或应当知道该商品房已预售给买受人并在其上设定抵押权，那么出卖人和抵押权人都属于恶意行为，应认定抵押行为无效。

二、预售后又成立法定抵押权，即建设工程承包人优先受偿权

根据《合同法》第286条的规定，建设工程承包人在发包人不按期支付工程款时，享有工程折价、拍卖款项的优先受偿权。这种优先受偿权符合抵押权的特征，从属于承包人的主债权即工程价款取得权，不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权的要件。即使建筑物已竣工交付给发包人，承包人仍享有该优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消失。因此，从性质上来说，这是一种法定抵押权。最高人民法院于2002年6月20日公布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定，建设工程承包人优先受偿权的行使期限为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月内。在这个期间内，如果发包人未按时支付工程款，承包人可以申请对其建设的商品房行使优先受偿权。如果出卖人（发包人）已将商品房预售给买受人，就会产生建设工程承包人优先受偿权与买受人合同债权的冲突。对于这种情况，理论界和司法实务部门一直存在较大争议。

《批复》的公布和施行在一定程度上解决了这个问题。根据《批复》第2条的规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。然而，这个规定仍然存在以下不足之处：一是《批复》只解决了购房者为消费者的情况，对于非消费者的买受人（如购买办公用房）的权益与建设工程承包人优先受偿权的冲突并未作出规定。二是《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者，并未要求其办理预售登记或产权登记作为对抗建设工程承包人优先受偿权的条件。

为了解决上述问题，应规定已交付全部或大部分购房款的买受人（不仅限于消费者）必须办理预售登记或产权登记，才能对抗建设工程承包人优先受偿权。承包人对该商品房的未付款项可以行使物上代位权。