论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用

国际商会仲裁院对仲裁规则的修订

1998年，国际商会仲裁院对其仲裁规则进行了修订，其中一个明显的变化是在第17条中使用了“法律规则”（rulesoflaw）代替了“法律”（law）。这意味着当事人约定的适用于解决争议的法律规则不再局限于某一个国家的法律，而是将商事习惯法等超越国内法范围的行为规范列入到解决国际贸易纠纷的适用法律之中。

当事人约定的法律规则

根据新的仲裁规则，如果当事人未能就适用的法律达成协议，仲裁庭可以决定适用其认为“适当的”法律规则。这意味着仲裁庭无需首先确定适用的冲突规则，再根据冲突规则来确定适用的特定国家的法律。这种修订体现了一种趋势，即将不带有国家色彩但被各国普遍接受的行为规范作为解决纠纷的依据。

实体问题的法律适用

在国际商事仲裁中，实体问题的法律适用一般有两种情况。第一种情况是当事人根据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议的适用法律。仲裁庭将尊重当事人的选择，并根据其选择的法律作出裁决。第二种情况是当事人未就争议的实体问题适用的法律作出选择，仲裁庭可以采用两种方法选择适用的法律。一种方法是根据冲突规则来确定适用的法律，另一种方法是直接适用仲裁庭认为适当的实体法规则。

商事习惯法的适用

在上述两种情况下，商事习惯法都可能适用。仲裁庭可以根据当事人的选择适用商事习惯法作出裁决，也可以在当事人未作出选择时直接适用商事习惯法。

商事习惯法的性质

商事习惯法作为一个古老的概念，最初指适用于中世纪西欧商人之间的行为规范，也称为“Law Merchant”。随着国际贸易的发展，出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷的方式。这种被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”的行为规范在某些理论著作中也被称为“跨国法”、“国际贸易法”等。关于商事习惯法的性质，国际法学界存在两种观点。

实证论观点

实证论观点认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念，是为达到某种目的而存在的手段，而不是独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法仍受国家主权的限制。这种观点从国际贸易的实际需要出发，认为商事习惯法的效力取决于国家对其认可的影响。

自治论观点

自治论观点认为商事习惯法的存在和效力不依赖于国家的认可，而是依赖于商业界的普遍接受和遵守。商事习惯法在事实上发挥作用，国内法的强制力仅用于保障商事习惯法的执行。这种观点认为商事习惯法具有独立性。

两种观点都承认存在这样一类行为规范，仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的情况下直接适用商事习惯法。它们的区别在于实证论观点认为商事习惯法的效力来源于国家的承认，而自治论观点认为商事习惯法的效力来源于它自身的普遍接受和遵守。