代言广告虚假广告代言人是否担连带责任

　　童某(24岁)是某幼儿园一名教师，人长得很漂亮，还是一级优秀教师。

　　2009年8月份，当地一家生产儿童食品的厂家找到她，请求她在当地电视台代言该厂生产的一种儿童食品广告，开始她不同意，后来在亲朋好友的劝说下勉强同意了。

　　童某在咨询了有关法律人士并依照《广告法》的有关规定，认真查看了当地质量检验机构对广告商品的检验合格的报告，以及该企业的营业执照、经营资格等证明文件，她本人及亲属的两个孩子还亲自试吃了多日要代言广告的食品后，又托人询问了做广告的电视台，在确认该广告没有问题后，才与该厂家订立合同，在当地电视台为该厂家代言6个月的食品广告。

　　但是，没有想到在代言广告不到一个月，即在2009年9月底的一天还是出了问题：一个民办幼儿园的10个孩子因吃了这种食品后上吐下泻住院治疗，经过卫生部门检验，孩子们吃的童某代言的食品是不合格食品。

　　该幼儿园的园主赵某认为，自己是因特别相信童某，才放心让孩子食用这种食品，一气之下，赵某将童某和不合格食品的生产厂家一并告上了法院，要求2被告共同承担连带赔偿责任医疗费、护理费精神损害抚慰金等6万余元。

　　法院审理后，驳回了原告对被告童某的起诉，判决由被告不合格食品生产厂家赔偿5万元。

　　要正确处理本案，关键是如何理解我国《食品安全法》第55条关于 “社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产者经营者承担连带责任”的规定。

　　本案中，原告赵某要求广告代言人童某与不合格食品的厂家承担连带责任，就是认为广告代言人所代言的广告只要是虚假的，并且给消费者的合法权益造成了损害的就应当承担连带责任。

　　其实，广告代言人代言的广告虚假使消费者的合法权益受到损害，只是其承担连带责任的必要条件而非充分条件。因为代言的广告虚假有两种情况，一是知道或者应当知道其代言的广告是虚假的，二是不知道也不应当知道其代言的广告是虚假的，如某食品生产者或者经营者做广告的某种食品虽然是不合格的，但却通过了有关部门的检验合格，或者虽然经过了检验合格后，又背着代言人或者在代言人不可能知晓的情况下生产了不合格产品的。

　　前者广告代言人是有过错的，而后者却并没有过错，并且广告代言人本身也是受害者。代言人在有过错的情况下代言了虚假广告，且损害了消费者合法权益的情况下，应当与生产厂家承担连带责任这自不待言。在没有过错的情况下，虽然其代言的广告虚假，并使消费者的合法权益受到损害的，也不应当承担责任。这可以从《广告法》的规定中得出结论来。[page]

　　如《广告法》第38条第1款规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品和接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”

　　广告代言人不属于广告经营者和广告发布者，是广告代言者或者说是表演者，在整个广告活动中其地位并不比广告经营者和广告发布者更有优势、也不比广告经营者和广告发布的作用更为重要。

　　因此，既然法律要求广告经营者和广告发布者只有在过错的情况下才承担连带责任，自然广告的代言者也应当是在有过错的情况下才有责任承担问题。

　　从本案情况看，童某在代言广告中尽到了自己的注意义务，在法律上不能认为她有过错，因而她不应当承担连带责任，消费者因不合格食品造成的损害只能由生产厂家单独赔偿。