我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用

我国《反不正当竞争法》第2条第2款的解释与理解

根据我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。然而，对于该款法定定义的理解存在着不同的观点。本文将在分析法定主义说和有限的一般条款说的不足之后，论证一般条款说的合理性，并指出一般条款说在我国司法实践中得到了实际应用，形成了一些典型案例类型。最后，本文提出了完善现行法的建议。

一、对法定主义说的评价

法定主义认为，《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为仅限于该法第二章所列明的各项行为。换句话说，需要受到法律制裁的不正当竞争行为仅限于第二章列明的行为，除非另有法律规定，执法机关不得随意认定不正当竞争行为。法定主义观点强调了不正当竞争行为的法定性，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则。

首先，这符合立法者的意图。根据参与反不正当竞争立法的人士介绍，对于《反不正当竞争法》第2条第2款中“违反本法规定”这几个字的理解至关重要。在国务院提交全国人大常委会审议的反不正当竞争法（草案）中，第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或可能损害其他经营者合法权益的行为。”这一草案规定的优点在于具有较大的弹性，除了法律明确规定的几种不正当竞争行为之外，新出现的不正当竞争行为可以根据这一规定的精神进行认定和处理。然而，缺点是这样的授权会使执法部门的权力过大，可能导致对同一种行为的处理不一致。因此，全国人大常委会在审议草案时，根据我国的实际情况，特别是当前和近期的状况，对草案的规定进行了修改，核心修改是增加了“违反本法规定”这几个字。从立法机关对草案条文的刻意修改中，可以得出“市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为”的结论。

其次，如果立法机关有意授权行政执法机关或司法机关根据在法律明文规定的不正当竞争行为之外，认定其他不正当竞争行为，就会在《反不正当竞争法》中写上一个兜底性的条款，比如“其它不正当竞争行为”。既然《反不正当竞争法》没有这样的条款，说明立法机关不具有授权的意图。

再次，不正当竞争行为具有很大的不确定性，判断某种行为是否属于不正当竞争是非常困难的。因此，在确定一种行为是否为不正当竞争行为时，必须非常严格，只允许法律进行判断，不允许执法机关在法律之外进行判断。

最后，我国没有像一些外国那样建立级别很高并具有很大权威性的执法部门作为反不正当竞争法的主管机关。考虑到我国执法机关的实际水平和状况，不宜将认定不正当竞争的一般权力赋予执法机关。至少目前而言，很难想象由基层执法部门对需要根据经济形势变化进行判断的不正当竞争行为进行认定和查处。否则，执法部门可能会将许多正当的竞争行为错误地视为不正当竞争行为进行制裁，这必然会影响法律的稳定性，背离反不正当竞争法的立法宗旨。

笔者认为，对于不正当竞争行为具有不确定性的担忧，赋予行政执法机关认定不正当竞争行为的权力会导致对法律和权力的滥用，但这是可以消除的。一方面，可以将认定不正当竞争行为的权限赋予级别较高的行政执法部门，例如规定只有省级以上监督检查部门才有认定权，并且在发生疑问时还需将有关问题提交国家的监督检查部门判断。这样可以基本上杜绝滥用认定权的发生。另一方面，在反不正当竞争领域完全排除立法者之外的判断是不可能的。正如法定主义说所指出的，不正当竞争行为的最大特点在于其不确定性。这种不确定性不仅体现在类型和范围上，也体现在具体行为的构成要件上。实际上，即使是法律明文规定的不正当竞争行为，在其构成要件方面也无法完全摆脱不确定性的特点。因此，在具体适用反不正当竞争法时，无论如何不能排除行政执法机关和司法机关根据具体情况作出独立判断的可能性。