破产免责制度的现代理论

美国破产免责制度的现代理论

一、免责的正当化理论

破产免责制度的历史上出现过多种正当化的理论。18世纪，英国的**克斯通法官认为，免责是对返还债务最大化的债务人努力的一种报酬，是让破产人再次“成为英联邦有用的一员”变得可能的法律制度。20世纪早期，赖*登等破产法注释学的权威认为，破产免责有三个正当化的根据：第一，对债务人的慈悲。第二，在发现和收回财产时帮助债权人。第三，为了不让债务人永远留置于债务奴隶境遇而使其恢复重返实业界活力的一项公共政策。

20世纪80年代，美国学者提出了新的证明理论。杰*森教授认为，免责是为了纠正由于没有效果的冲动控制或风险评价中的认识不足而引起的债务人的系统性过度负债，将债务人的过度负担合理地转移给债权人所必需的政策性立法。他在1985年发表的文章《破产法的新规出发政策》中，运用经济学和心理学的分析方法，提出了独到的见解。在1986年出版的《破产法的逻辑与界限》一书中，进一步系统地证明了“新规出发政策”的理论。

霍*德教授将杰*森理论加以延伸，提出了作为消费债务者免责的经济学分析，论证了在破产法上债权人是较大风险的承担者和保险业者。泰-博教授则运用社会效用和人道主义理论论证了免责的标准性和历史性基础。

（一）免责的不可放弃性与金融性风险分配

洛杉矶大学的**伯格教授认为，免责的经济目的主要是保护债务人的人格资本，但其原理并不是不证自明的。他指出，风险的承担问题是免责权利的主要争论点，免责系统在债务人和其债权人之间分配金融性风险时提供了一个办法。

**伯格教授假设债务人是优越地位的风险承担者，因为债务人比任何特别的债权人都处于金融活动的较大控制之中，因此在负担过度信用时比较具有判断能力。然而，这一假设并不是无可怀疑的。免责作为对个人债务责任进行限制的一种机制，也许被看成是像对公司责任进行限制的那样，是从服务于同样的愿望和目的中产生的法的结构。通过与许多债务人的交易而取得经验的债权人，事实上比监督债务人贷款的其他任何个人都更加熟练，因此是优越地位的风险承担者。

然而，风险分配的分析仅仅是一种推定，尚不能说明为什么这个推定能够规范免责的不可放弃的权利。