简析抵押合同与保证合同的成立条件与法律后果

保证担保与抵押担保的区别

保证担保是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证担保以担保人的信用作保证，可以约定保证方式是一般保证还是连带责任保证。

抵押担保是指债务人或第三人将其合法所有财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

保证担保的形式要件

根据《担保法》规定，保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同。然而，在担保实务中，对第三人出具的保证书并为债权人接受的，也被视为保证合同成立。最高人民法院于2000年12月公布的《〈担保法〉若干问题解释》第二十二条对保证合同成立的形式要件作出了解释，确认了保证人单方承诺保证行为的法律效力。

抵押担保的形式要件

根据《担保法》规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，并规定抵押合同应当具备的法定内容。如果抵押合同中被担保的主债权种类、抵押财产具体状况没有约定或约定不明确，《〈担保法〉若干问题解释》第五十六条则规定抵押不成立。

案例分析

在某商业银行与某县贸易公司之间的借款合同中，商业银行向贸易公司提供了一笔855万元的借款，并签订了房地产抵押合同。然而，经贸委作为抵押物的所有权人，并不是抵押财产的实际所有人。

商业银行起诉贸易公司返还借款并要求以抵押物优先受偿，同时要求经贸委承担赔偿责任。法院判决如下：

1. 借款合同有效，贸易公司承担全部责任。
2. 抵押合同成立，但以国家财产设定抵押属于无效合同，抵押无效。经贸委有过错责任。
3. 商业银行明知国家财产不能作抵押且明知贸易公司不是抵押财产的所有人而与其签订抵押合同，过错责任大于经贸委。

根据《担保法》第五条第二款、第八条、第三十一条及《若干问题解释》第三条、第四十二条、第一百三十三条第三款之规定，法院判决经贸委对贸易公司应偿付商业银行的855万债务的不能清偿部分，向商业银行承担40%的赔偿责任。