我国《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。据此，在仲裁开始前，若一方当事人就涉外仲裁协议项下的争议诉至法院，而另一方以存在仲裁协议提出抗辩，法院有权对仲裁协议有效与否进行认定。另外，根据我国《仲裁法》第70条、《民事诉讼法》第260条关于涉外仲裁裁决撤销的规定，以及《仲裁法》第71条、《民事诉讼法》第260条关于涉外仲裁裁决承认及执行的规定，在这两个阶段，如果当事人就仲裁协议有效性提出异议，人民法院也有权对此行使认定权。因此，就这些方面而言，我国的作法与世界上其它国家并无不同。
但是，在仲裁程序中当事人若对仲裁协议的有效性提出异议究竟由谁进行认定，对此我国的制度规定与国际上的普遍做法相比，却存在相当大的距离。为讨论方便起见，笔者先将我国在此方面的相关规定原文摘录如下：我国《仲裁法》第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(法释[1998]27号、以下简称《批复》)第三条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。”
从上述规定来看，笔者认为存在的问题主要有两个：一是由仲裁委员会而非仲裁庭来认定仲裁协议的效力存在诸多缺陷。前文已提到，目前管辖权/管辖权原则在世界范围内已得到普遍的认可，据此原则仲裁庭有权对自己的管辖权以及仲裁协议的有效性作出决定，而不是由仲裁委员会来行使这项权力。虽然国际商会和斯德哥尔摩商会的仲裁院有权对仲裁协议进行初步认定，但这并不妨碍仲裁庭作进一步的认定。而我国的作法却完全不同，根本排斥了仲裁庭，是由仲裁委员会对仲裁协议的效力进行认定。这样的机制会产生许多问题：首先，严重影响仲裁效率。将仲裁协议的效力问题交给不具体审理案件的仲裁委员会，实际上等于将权力交给了另外一家不叫法院的法院，仲裁程序仍难逃停止下来之命运，仲裁程序的拖延在所难免。其次，影响仲裁庭的独立性和公正性。仲裁协议的效力由仲裁委员会来决定，也即仲裁庭的管辖权由仲裁委员会决定，导致仲裁庭过分依附于仲裁机构，缺少必要的自主性和独立性，进而影响其公正性。第三，有可能出现仲裁委员会和仲裁庭对同一事实的认定发生矛盾的局面。仲裁委员会要对仲裁协议有效与否进行认定，可能需要对案情进行调查，对一些事实作出判断。仲裁庭对案件实体问题作出裁决时，也要对事实进行认定。这两个主体有时在同一事实的看法上会发生矛盾，得出相反的结论，这样的仲裁怎能让当事人信服?
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